La responsabilidad jurídico-aeronáutica por daños a terceros en la superficie

Sus elementos principales y bases para su legislación*

Giselle Javurek
Actualizado por Juan Marcelo Cinalli**

I. Introducción [arriba] 

La situación del tercero en la superficie, completamente ajeno a la actividad aeronáutica, ante el hecho que sufra algún perjuicio derivada de ésta, ha sido objeto de análisis desde el nacimiento mismo del hecho técnico aeronáutico.

Haciendo énfasis justamente en la condición de total extraño a dicho fenómeno, se ha proclamado, prácticamente sin dudar, el régimen de responsabilidad objetiva, tanto a nivel internacional como en las legislaciones internas. Nos proponemos en este trabajo, hacer un breve análisis de la normativa aplicable al tema, a fin de cuestionarnos si este sistema no ha sido desvirtuado al incorporarse determinadas situaciones que creemos que no debieran estar presentes.

Analizaremos a su vez, los hechos generadores de responsabilidad del operador aéreo y cómo han sido incluidos (o no) en los distintos órdenes normativos.

Reflexionamos sobre si aún en estos días se debe mantener la limitación de dicha responsabilidad y las consecuencias en el campo de los seguros aeronáuticos en caso de operarse un cambio en ese sentido.

Creemos necesario también detenernos en la lamentable presencia del terrorismo y los efectos que ha producido y puede producir en el orden internacional y específicamente en la actividad aeronáutica.

Por último, y como corolario de las anteriores reflexiones, proponemos algunos lineamientos generales que consideramos imprescindibles a tener en cuenta en un futuro convenio internacional que abarque este problema.

Cabe remarcar que el nuevo Convenio de Montreal de 2009 hace referencia a “daños causados a terceros” solamente, sin el aditamento “en superficie”, o sea todo daño que se ocasione a toda persona extraña al hecho navegatorio.

II. El tercero superficiario y la aeronavegación [arriba] 

La idea de ilimitación del derecho de propiedad, concebida de ese modo por los romanos, debió abandonarse necesariamente ante la aparición de la aeronavegación. Soportaron así los propietarios el paso sobre sus fundos de estos aparatos que surcaban cada vez más el espacio aéreo que les pertenecía en forma exclusiva y absoluta.

El sentido común ante los innegables beneficios que aporta el desarrollo de la navegación por aire, nos indica que no existía otra solución viable: los terceros no pueden impedir su ejercicio en base a un derecho de propiedad. La jurisprudencia llegó a esta valoración a través de fundamentar sus fallos en abuso del derecho, ejercicio efectivo del derecho de propiedad, etc.. Hoy por hoy, se hace referencia a estas resoluciones únicamente como antecedentes históricos, dado que la totalidad de las legislaciones internas contienen normas explícitas sobre este tópico.

Como contrapartida de esta verdadera restricción al derecho de los propietarios en la superficie, se les garantiza que, si como resultado de la actividad aeronavegatoria llegaran a sufrir algún perjuicio, tendrán derecho a reclamar la reparación de tales daños. Hasta aquí, no sería otra la solución si se aplicaran conocidas normas del Derecho Civil.

Respecto a esta contraposición de intereses entre el tercero superficiario y la aeronavegación, reproducimos algunas ideas que vertimos en el trabajo “Reformas al Convenio de Roma de 1952. Algunos aspectos” presentado en las “XXVIII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Aeronáutico y Espacial” llevadas a cabo en Roma en Marzo/Abril de 2004, y elaborado por la Sala de Derecho de la Navegación y Comercio Exterior del Colegio de Abogados de Córdoba, dirigida por el Dr. Luis César Romero Basaldua y Secretaría a nuestro cargo:

Se ha dicho que el perjuicio que ocasiona el uso de aeronaves es significativamente menor que el progreso que la actividad aeronáutica conlleva. Basados en motivos del progreso de la sociedad en general, se ha llegado a admitir que el ruido y demás agentes contaminantes del medio ambiente, deben ser soportados por los terceros que habitan en las cercanías de un aeródromo.

Disentimos con esta postura que ha llegado a fundamentar resoluciones a fin de no reconocer derecho a indemnización por daños producidos por ruido aeronáutico. Así, la sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 08 de Julio de 2003, en el caso “Hutton y otros c/ Reino Unido”, en donde se rechazó la pretensión de los actores, por considerar que el derecho de la vida privada de uno se vea afectado por los planes de desarrollo, no es suficiente para solicitar la protección del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

No olvidemos que no se trata sólo de derechos patrimoniales, lo que no es poco, sino también de la salud de los seres humanos, de la contaminación del medio ambiente. Intereses económicos generales no pueden suspender derechos individuales a la salud y al patrimonio.

En referencia a este punto, remarcamos lo dicho sobre la Introducción en cuanto al denominado “TERCERO”, sosteniendo que es adelanto importante respecto a que se considera como tal, ya que el Convenio en su art. 1.i. lo define  como: toda aquella persona que no es “operador”, “pasajero” ni “expedidor” o “destinatario de la carga”, apartándose de lo que en Roma había quedado circunscrito al “superficiario”.

Asimismo en Montreal´09 se incorpora la reparación de los daños al “medio ambiente” y la “lesión mental” causados por la actividad aeronáutica. En relación a la protección del medio ambiente el Convenio resuelve a medias la problemática, ya que deja la reparación del mismo librada a que si en el Estado a aplicar la subsanación del daño existan normas al respecto. Y en cuanto al daño que afecta la salud mental solo considera a aquel cuando el mismo se haya producido por “una enfermedad psiquiátrica reconocible resultante de una lesión corporal o de exposición directa a la probabilidad de muerte o lesiones corporales inminentes”- art. 3.3 de Montreal´09, sin hacer mención directa al “daño moral”, dejando una situación confusa al respecto.

III. Hechos generadores de responsabilidad [arriba] 

El “Convenio de Roma de 1952 sobre Daños causados por Aeronaves Extranjeras a Terceros en la Superficie”, consagra en su artículo primero, el derecho a reparación de los daños que el tercero sufra en la superficie como consecuencia “directa” de una “aeronave en vuelo” u ocasionado por una cosa o persona caída de la misma. A contrario sensu, se niega el derecho a reclamar en caso de no ser consecuencia directa del hecho causal o si los daños se han ocasionado por el “mero hecho del paso de la aeronave a través del espacio aéreo de conformidad con los reglamentos de tránsito aplicables”.

Se ha interpretado esta última parte del artículo como una exclusión del ruido producido por las aeronaves como hecho generador de responsabilidad. Este punto es de suma importancia, dada la vastísima casuística a nivel mundial que existe en cuanto a demandas por daños ocasionados por el ruido de las aeronaves, ya sea en las cercanías de los aeródromos o por el estampido sónico.

Haciendo un breve repaso de algunas legislaciones latinoamericanas, observamos que en su mayoría han adoptado fórmulas similares a la del Convenio de Roma de 1952 –en algunos casos contemplando al ruido como generador de responsabilidad-, con algunas distinciones que creemos interesante recalcar.

El Código Aeronáutico argentino, contempla en su art. 155 el derecho a la persona que sufra daños en la superficie a reclamar su reparación “con sólo probar que los daños provienen de una aeronave en vuelo o de una persona o cosa caída o arrojada de la misma o del ruido anormal de aquélla”. Incluye al ruido específicamente como generador de responsabilidad pero adicionándole el adjetivo de “anormal”, siguiendo -tal como lo expresa la nota al artículo-, el espíritu que presidió las deliberaciones de la reunión de Oxford (marzo-abril 1966) de marcar la necesidad de reformar el Convenio de Roma del 52 y consagrar en consecuencia el derecho a indemnización por los daños causados por el ruido inaceptable para el superficiario. Nos podemos cuestionar en dónde debe residir la anormalidad: ¿Para el funcionamiento de la aeronave? ¿Para el oído humano? ¿Para los animales que en numerosas ocasiones dejan de producir o perecen a causa de los ruidos de aeronaves? Más allá del agregado de “anormal” de nuestro legislador, existen parámetros internacionalmente aceptados que determinan los máximos aceptables de los ruidos. Se lo debe considerar jurídicamente relevante, desde el momento en que sea idóneo para causar perjuicios en la salud o patrimonio de los terceros.

El Código Aeronáutico Boliviano -artículo 196-, consagra el derecho de los terceros en la superficie de reclamar reparación de los daños, “con sólo probar que ellos provienen por acción de una aeronave en vuelo, de una persona o cosa caída o arrojada de la misma, o del ruido o trepidación producidos como consecuencia de las operaciones aéreas”. Notamos que se refiere al ruido, sin ninguna apreciación cualitativa, sumando la trepidación de las naves, ausente en la legislación argentina.

Paraguay, por su parte, en su Código Aeronáutico, art. 215, brinda en forma más detallada los hechos generadores de responsabilidad por daños a terceros en la superficie, cuando los mismos sean “resultantes del ruido anormal, del estampido sónico o de las turbulencias de aire producidas por los motores de éstas (aeronaves)”.

Por último, Uruguay, en el art. 166 de su Código Aeronáutico –Ley N° 16.403- enuncia el principio general que regirá el tema de responsabilidad por daños a terceros en la superficie sin incluir el ruido, estampido sónico o turbulencias como hechos generadores de responsabilidad: “Los daños y perjuicios causados en la superficie dan derecho a reparación de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, con sólo probar que los mismos provienen de una aeronave en vuelo o de una cosa caída o arrojada de la misma”.

Consideramos, sin lugar a dudas, que todo daño causado a la salud o patrimonio del tercero en la superficie debe ser reparado, sea cual fuere el hecho generador, siempre y cuando, claro está, provenga de la actividad aeronáutica misma, con las particularidades que detallamos infra.

La realidad está sujeta a un constante cambio y el derecho no puede permanecer ajeno a ello. Las prioridades mudan conforme las necesidades se van presentando. Los daños producidos por ruido, trepidaciones, turbulencias, etc. de las aeronaves deben ser contemplados en un marco normativo integral.

Tal como lo sostuviéramos en oportunidad de redactar el trabajo enviado a las Jornadas de Roma ya señaladas: “El Derecho en estas últimas décadas va protegiendo intereses que hacen a la mejor calidad de vida del ser humano, último destinatario de toda normativa. A mero título ejemplificativo, basta mencionar que la imagen de chimeneas fabriles en los suburbios de las ciudades otrora simbolizaba el progreso de las mismas; en la actualidad, patentiza una actitud desaprensiva y altamente perjudicial para el futuro inmediato del hombre. La protección al medio ambiente es una constante en las modernas legislaciones y la contaminación sonora producida por las aeronaves no es ajena a esta problemática.”

En cuanto a hechos generadores de responsabilidad el Convenio de Montreal de 2009 en su art. 3 dispone que aquellos deban ser consecuencias directas de la actividad navegatoria, provenientes de una aeronave en vuelo, y que este sea internacional, hasta aquí sigue al Convenio de Roma del ´52, solo que Montreal´09 amplia el ámbito de responsabilidad, al redefinir lo que se considera aeronave en vuelo en su art. 1.c.: “se considera que una aeronave se encuentra “en vuelo” en todo momento desde el instante en que se cierren todas sus puertas externas, después del embarque o la carga, hasta que se abra cualquiera de esas puertas para el desembarque o la descarga”.

En consideración a la temática medio ambiental remitimos a lo dicho anteriormente. Sobre el tema del “ruido” y los efectos perniciosos que este puede producir, no fue tratado en Montreal ´09, al igual que había sido desoído en Roma del ´52.

En concordancia con el contenido de este trabajo, sostenemos la postura de que todo daño producido por la actividad aeronáutica debe ser reparado cualquiera sea su resultado, ya sea daño material, corporal, moral, etc.

IV. ¿Responsabilidad Objetiva? Causales de exoneración [arriba] 

Como hemos visto, prácticamente se repite la fórmula, tanto a nivel internacional como en las legislaciones internas, que el tercero “sólo deberá probar” que el daño se ha producido por una aeronave en vuelo, persona, cosa, caída o arrojada de la misma y, en algunos casos, probar que su ruido o turbulencia fueron los generadores de aquél.

Basado en la teoría del riesgo-beneficio, se consagra así la responsabilidad objetiva. Es decir, sólo el damnificado debe probar el daño y su relación causal, dejando de lado en consecuencia, la demostración de la presencia de algún grado de culpabilidad en el operador aéreo.

Pero analicemos algunas situaciones que se presentan en algunas normas. Tomaremos como guía el Convenio de Roma de 1952 ya que, como lo señaláramos anteriormente, es seguido por numerosas legislaciones. Así, la Convención referida, en su art. 1°, ya citado, no reconoce el derecho a reparación si el daño se produjo por el mero hecho del paso de la aeronave conforme los reglamentos de tránsito aéreo aplicables. Es decir, ¿el daño se produjo? Sí. ¿Lo provocó una aeronave en vuelo? Sí. ¿Tiene el tercero derecho a reparación? No, si la causa generadora es el “mero hecho del paso” de la nave y lo hacía conforme la reglamentación vigente. Este razonamiento nos lleva a la poco feliz conclusión que el tercero deberá probar, a los fines de obtener una reparación -para el caso que el daño no se haya provocado por una aeronave -en forma “directa”, cosa o persona caída o arrojada de la misma-, que el aparato no circulaba conforme la reglamentación vigente. Consideramos que no debe ponerse en cabeza del tercero damnificado tal carga probatoria.

Similar postura asumimos en cuanto a la posibilidad que tiene el explotador de exonerarse de toda responsabilidad si, la aeronave que ocasiona el daño es utilizada por un usuario ilegítimo cuando aquél pruebe que “adoptó los cuidados requeridos para evitar ese uso”(art. 4 de Conv. Roma de 1952). Al principio hay que enunciarlo así y no como está redactado, ya que en la primera parte del artículo, se proclama la responsabilidad solidaria del que tiene derecho a dirigir la navegación de la aeronave conjuntamente con el usuario ilegítimo, lo que nos parece justo, pero, inmediatamente después, se consigna la posibilidad de exoneración con el agregado de la fórmula citada, y que nos trae a la memoria a otras similares utilizadas (lamentablemente, a nuestro entender) en otros tópicos del Derecho de la Navegación: “diligencia razonable”, “debida diligencia”, “adopción de medidas necesarias, adecuadas o razonables”, etc. Decimos lamentablemente, porque creemos que la inserción de estas verdaderas “puertas a la irresponsabilidad” en los casos de mediar un contrato, del que deriva el compromiso de traslado de personas o mercaderías por vía aérea o acuática, desvirtúan completamente la naturaleza jurídica de obligación de resultado asumida por los transportadores. Con mucho más énfasis aún nos oponemos a que este tipo de expresiones se mantengan en la responsabilidad por los daños a terceros en la superficie, debido a su situación de absolutamente extraños a la actividad aeronáutica.

Idéntica fórmula mantienen la mayoría de las legislaciones aeronáuticas, aún las más modernas como la del Perú del año 2000 y también se ha establecido de igual forma en el Proyecto de reforma del código aeronáutico argentino  reproduciendo el art. 158 del actual: “Artículo 234.‑ El que sin tener la disposición de la aeronave, la usa sin consentimiento del explotador, responde del daño causado. El explotador será responsable solidariamente, salvo que pruebe que tomó las medidas adecuadas para evitar el uso ilegítimo de la aeronave.”

En definitiva, en el caso que la aeronave esté siendo utilizada ilegítimamente, en un sistema supuestamente de responsabilidad objetiva, podemos encontrar a un tercero que ha sufrido daños por aquélla, tratando de probar que el legitimado a su uso no tomó los cuidados requeridos a fines de la obtención una reparación.

El deber de probar que la aeronave que produjo los daños no volaba conforme la reglamentación vigente o que el responsable no fue lo suficientemente diligente para evitar el uso ilegítimo de aquélla, en cabeza del tercero, desvirtúa el sistema de responsabilidad objetiva que debe imperar como solución a este tema. Sólo debe probar la relación causal y el daño resultante, de eso se trata.

Por último, el art. 5 de la Convención de Roma de 1952 exonera de toda responsabilidad a los que el mismo Tratado señala como obligados a la reparación, si el daño “es la consecuencia directa de un conflicto armado o de desórdenes civiles o si esta persona ha estado privada del uso de la aeronave por un acto de la autoridad pública”. Todas estas situaciones son de fuerza mayor. En más de una situación consideramos que es absolutamente justo y comprensible que se exonere la responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor, dadas sus condiciones de imprevisible o inevitable. Necesariamente debemos volver una vez más a la situación del tercero superficiario. ¿Por qué debe soportar él las consecuencias de un caso fortuito o fuerza mayor cuando es absolutamente ajeno, y se ve involucrado en forma inconsulta en las derivaciones de una actividad que nada tiene que ver? En un sistema de responsabilidad objetiva el caso fortuito y la fuerza mayor deben ser soportados por el explotador aéreo. ¿Sino de qué responsabilidad objetiva estamos hablando?

Por razones de estricta justicia, somos partidarios de solamente sostener como causal de atenuación o exoneración de responsabilidad del operador aéreo la culpa de la víctima. Si el damnificado contribuyó en todo o en parte al resultado dañoso, es absolutamente comprensible (y exigible) que soporte las consecuencias de ese accionar. Lo demás es contradecir el sistema objetivo proclamado.

El Convenio de Montreal de 2009, al igual que Roma del ´52 mantiene el sistema de “responsabilidad objetivo”, también las causales de exoneración como: cuando el daño se produce por conflictos armados o disturbios civiles (se entiende en los que el operador no tenga responsabilidad en las causales de los mismos), lo mismo ocurre cuando el daño es ocasionado por culpa o negligencia del propio damnificado (culpa de la víctima). A su vez agrega la eximición en cuanto a este Convenio se refiere si los daños provienen de un incidente nuclear según los Convenios de Paris ´60 y Viena ´63 y los protocolos o enmiendas a estos. También al igual que su antecesor Roma´52 hace mención al cumplimiento de los reglamentos vigentes, dejando en manos del damnificado la prueba de que no se respetaron esos reglamentos.

Sobre el tema de responsabilidad objetiva, Montreal ´09 incorpora la figura de los “actos de interferencia ilícita”, al que lo define en su art. 1.a. “un acto definido como delito en el Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, Firmado en La Haya el 16 de diciembre de 1970, o en el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, Firmado en Montreal el 23 de septiembre de 1971, con sus enmiendas en vigor en el momento del suceso”, por los cuales el “operador” no debe responder. Pero no podemos dejar de mencionar que el tratamiento especifico de este tema se realizo en el Convenio Sobre Indemnización Por Daños Causados A Terceros Resultantes De Actos De Interferencia Ilícita Que Hayan Involucrado Aeronaves, igualmente en Montreal en 2009, donde también se aplica la responsabilidad objetiva, sobre un sistema forfatario y actuando como eximente de responsabilidad, lo cual nos parece sobreabundante, ya que podría haberse tratado todo en un solo convenio.

V. Limitación de la responsabilidad [arriba] 

Ya sea en las aulas, participaciones en Congresos o publicaciones, jamás dejamos pasar la oportunidad para pronunciarnos como fervientes críticos de la limitación de la responsabilidad, ese lamentable “adorno” que traen las leyes aeronáuticas y marítimas, con equivocado criterio de “principio de la materia”, de lo que no es más que la pura conveniencia sectorial. Si mantenemos esta postura en el plano de la responsabilidad contractual, mucho más aún en la aquiliana, como es el caso que nos ocupa.

A nivel internacional y en el interno, se ha adoptado este injusto criterio de limitar la responsabilidad ante los terceros en la superficie, aunque, vemos con agrado que cada vez más, se consagra el principio de reparación integral de los daños causados. Así, por ejemplo, la Ley N° 27.261 de Aeronáutica Civil del Perú, en su art. 131, primer párrafo dispone que: “Las responsabilidad por daños y perjuicios a terceros en la superficie corresponde en forma integral al explotador de la aeronave.” El Proyecto de un nuevo Código Aeronáutico para la República Argentina, sostiene idéntico principio en su art. 235: “El explotador es responsable integralmente por los daños que cada accidente cause a terceros en la superficie”.

Se ha pretendido imponer la limitación como contrapartida de la responsabilidad objetiva, la que, como ya vimos, no se implementa en una forma íntegra. Romero Basaldua lo señala como uno de los tantos argumentos que intentan justificar la limitación: “Se inventa algo. Ante las sospechas y reacciones que el mismo provoca, se inventa un “fundamento” al invento” (Romero Basaldua, Luis César: “Responsabilidad del Transportador de Mercaderías por Agua”, pág. 173, Ed. Lerner, Córdoba, Argentina, 1985).

Sostienen los partidarios de la limitación que una solución contraria sería una responsabilidad “excesivamente severa” y que, con los topes que se fijan, se mantiene la viabilidad de la actividad de la aeronavegación, al fijar “indemnizaciones razonables”. Nos permitimos preguntar ¿razonables para quién? En ese orden de pensamiento, se ha dicho que se debe fijar un tope máximo y no un mínimo ya que carece de sentido fijar una base cuando los daños no alcancen esa tarifa mínima. Seguimos cuestionándonos ¿no tiene sentido fijar un mínimo pero sí un máximo?

Así, si el tercero se “beneficia” con no tener que probar algún grado de culpabilidad en el agente responsable o sus dependientes, deberá, como en una especie de “contraprestación”, soportar que sólo se le reconozca indemnización hasta los topes arbitrariamente dispuestos en las diversas legislaciones.

Decimos arbitrariamente porque consideramos fuera de toda lógica no sólo el hecho de no responder por los daños efectivamente causados, sino también por el criterio que se ha tomado para determinar los distintos topes a la responsabilidad. Tanto en Roma como en la mayoría de las legislaciones que aún mantienen la limitación se toma como parámetro el peso de la aeronave. Aún recordamos la sorpresa que nos provocó cuando, siendo estudiantes de la materia, lo leímos por primera vez en el Código Aeronáutico argentino. Nos preguntábamos ¿Será que el que tiene una aeronave más pesada puede soportar mayor carga económica frente a los daños? ¿O acaso el legislador considera que una aeronave más pesada ocasiona más daños que una pequeña? En algunos casos, esto puede ser cierto, pero no se puede tomar de ninguna manera como norma para consagrar otra injusticia, como lo es la limitación de la responsabilidad. ¿Qué puede pasar si una pequeña aeronave se estrella contra una estación de servicio, por ejemplo, en un centro urbano?

Se suele defender la limitación de la responsabilidad como “justo equilibrio” de intereses de los sujetos “interesados”. El tercero en superficie, no es, de modo alguno, un “interesado” en la actividad aeronáutica, más allá del interés general en el progreso de la aeronavegación como de cualquier otra actividad productiva. Al superficiario se lo “interesa” en forma imprevista e inconsulta una vez que se le produce un daño a su salud o patrimonio. Y allí es cuando se enterará que sus daños serán resarcidos siempre y cuando los montos no superen los ya fijados como topes máximos indemnizatorios.

Nos permitimos hacer una breve reflexión comparando lo que acontece en la responsabilidad del transportador aéreo de personas o cosas. Tanto a nivel internacional como nacional, se ha mantenido casi con regularidad, la sanción de la pérdida del beneficio de la limitación al transportador que acepta transportar a una persona, equipaje o mercadería sin extender el correspondiente billete, talón o carta de porte, respectivamente. La razón de esta penalización la encuentra la doctrina en que si el pasajero o cargador hubieran tomado previamente conocimiento de la limitación de la responsabilidad que debe constar en los documentos que el transportador no ha extendido, podrían haber contratado algún seguro con cobertura mayor para encontrar una justa reparación en caso de no llegar sano y salvo en el caso de las personas o dañado o perdido en el caso del equipaje o mercaderías. Retomando el tema de los terceros en la superficie que sufren daños por una aeronave nos preguntamos ¿Cuál es el fundamento de la limitación? ¿Cuándo toma conocimiento el tercero de que la reparación a sus daños será acotada?

Según Roma de 1952, criterio seguido por varios derechos internos, el tercero podrá exigir una reparación integral a los daños que se le ocasionaron cuando pruebe que el operador o sus dependientes (siempre que éstos estén en ejercicio de sus funciones) obraron deliberadamente con intención de provocar un daño. ¿No es que estábamos en un sistema de responsabilidad objetiva? Creemos que es una falla más en el sistema, ya que si bien es cierto que no se debe probar el dolo para que el operador responda, sí se debe hacer para vencer el beneficio de la limitación. Y es justamente en eso que se han convertido los litigios a lo largo y ancho del mundo en materia de responsabilidad aeronáutica: Lograr que el responsable no se pueda amparar en el tope impuesto por la ley. Bien lo sostiene la Dra. Marina Donato: “La responsabilidad limitada demostró en el sistema de Varsovia ser el semillero de costosos y lentos litigios y la articulación de artilugios legales para superar la insuficiencia de los montos apelando a la demostración de dolo o culpa grave del transportista” (En su trabajo “Hacia un nuevo Convenio sobre Responsabilidad por Daños a Terceros”, publicado en Revista del CIDA-E, Año XXII, N° 26-27, 2001-2002, pág. 12.

Es frecuente que se utilice la expresión “responsabilidad ilimitada” como contraposición u opuesta a la de “responsabilidad limitada”. No estamos de acuerdo con ello. Preferimos hablar de “reparación integral” de los daños causados, no de “ilimitación”. Porque una reparación justa conlleva la limitación dada pura y exclusivamente por los daños causados al tercero. El usar la expresión “ilimitada” nos da la sensación de abusiva, excesiva, literalmente sin límites, lo que no es cierto, dado que al reclamante debe reconocérsele el derecho a resarcirse en la medida de su perjuicio, para intentar volver las cosas al estado anterior al evento dañoso, tal como nos enseñaron desde los primeros años en la Universidad, conforme lo establece el Derecho Romano, el Derecho Civil. La reparación es integral, sin necesidad de aclaración o aditamentos que digan “ilimitada”. Es lo normal, es el deber ser.  Ir más allá de eso, implicaría enriquecimiento sin causa.

Compartimos plenamente lo expuesto hasta aquí en todo lo referente al sistema de responsabilidad limitado y tarifado, lo cual se mantiene en el nuevo Convenio de Montreal ´09, y al igual que su antecesor Roma ´52 también pierde este “privilegio” de la limitación si demuestra que los daños no se produjeron por un accionar negligente, o un accionar u omisión propio o de sus dependientes.

A favor de Montreal ´09 se podría decir que se incrementaron los montos hasta los cuales se va a responder, sigue manteniendo la reparación tarifada (limitada). Por ese motivo sostenemos que sigue siendo un sistema injusto e inequitativo y como apoyo a esta postura de lograr una reparación “integral” de los daños causados, traemos un fallo reciente de la Justicia de la Republica Federativa de Brasil en relación al accidente del vuelo de Air France AF447 de 2009, donde un Juzgado de Rio de Janeiro no solo condenó a la Aerolínea a abonar por las victimas fallecidas en el vuelo, sin limitación, sino que también la indemnización cubría el daño moral ocasionado a los familiares y la cobertura del tratamiento psicológico de los mismos. Como se ve, más allá que desde los tratados se busca sostener con excusas inconsistentes el régimen de la limitación de la responsabilidad, a través de jurisprudencia y doctrinas se logra demostrar lo insostenible de estos sistemas.

VI. Reparación integral y seguros aeronáuticos [arriba] 

Cuando nos pronunciamos a favor de una reparación integral de los daños causados a terceros en la superficie -en este y en todos los otros temas en que se pretende justificar la limitación de la responsabilidad- nos encontramos a menudo con el argumento de que, en caso de eliminarse este beneficio de bases puramente económicas, la prima de los seguros ascenderían de manera tal que tornarían inviable la aeronáutica en general.

Esta pretendida justificación no sólo carece de fundamento jurídico sino que tampoco es veraz. En otros ámbitos jurídicos, en donde todavía el justo principio de reparación integral y donde los riesgos no siempre son menores que en la actividad aeronáutica, el seguro de los más diversos intereses “goza de perfecta salud”. Además, la relación existente entre reparación integral y costo de prima no es tan directa como se la esgrime desde el campo asegurador. Así lo expresa la Dra. Marina Donato en la obra antes citada: “Numerosas fuentes sugieren que la existencia de límites en materia indemnizatoria es virtualmente un factor irrelevante en la determinación de las primas según he anticipado, las cuales dependen de una amplia variedad de factores existentes en el mercado. Es ciertamente el caso de los EE.UU. y Japón en los cuales los costos por sumas ilimitadas en la responsabilidad vigente internamente no han resultado prohibitivos”.

En concordancia con la postura expuesta en el punto anterior, adherimos a lo aquí expresado, teniendo en cuenta que el Convenio de Montreal ´09 mantiene el sistema tarifado (limitado a la masa de la aeronave), y solo habrá una supuesta reparación integral, si es que se puede demostrar la negligencia por acción u omisión del operador o sus dependientes, prueba difícil de producir por parte del damnificado.

En relación al tema de los seguros la postura es la misma, haciendo notar que en Montreal ´09, a diferencia de Roma ´52, los Estados pueden exigir a las Aerolíneas un seguro integral o fianza suficiente que cubra todos los montos por responsabilidad civil a asumir en caso de algún siniestro.

VII. Terrorismo. Seguros. Intervención del Estado [arriba] 

Sin lugar a duda alguna, el 11 de Septiembre de 2001 marcó un antes y un después en el orden internacional, con especiales implicancias en el derecho en general y la aeronavegación en particular.

La actividad aeronáutica se redujo inmediatamente, con una retracción sin precedentes que llevó a la quiebra a varias compañías aéreas y, dada la elección de aeronaves como instrumento de terror y destrucción, se centró en esta actividad los mayores esfuerzos de seguridad por parte de los Estados. En el campo específico de los seguros aeronáuticos, las compañías aseguradoras eliminaron la cobertura de “guerra” a pocos días de cometidos los atentados.

Remarca el impacto que tuvieron estos hechos en el campo asegurador aeronáutico el Comité Económico y Social Europeo en su dictamen elaborado en Bruselas el 26 de Febrero de 2003 sobre la  "Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los requisitos de seguro de las compañías y operadores aéreos": “Los atentados del 11 de septiembre en los EEUU provocaron pérdidas aseguradas estimadas en 40.000 millones de dólares, lo que llevó a las compañías aseguradoras a retirar esta contingencia de la cobertura y a demandar ayuda del gobierno. Posteriormente, las aseguradoras reintrodujeron gradualmente la cobertura por riesgos de terrorismo pero a un precio muy elevado y con cuantías limitadas....Deben distinguirse las pérdidas aseguradas de las pérdidas económicas totales que, según estimaciones, pueden superar los 80 billones de dólares. Los daños que ha debido afrontar la industria de la aviación ascienden a 4 billones de dólares.”

Desafortunadamente, ha quedado demostrado que los métodos terroristas no se circunscriben a la aeronáutica. Con irritante impotencia asistimos cada día a luctuosos acontecimientos en trenes, teatros, escuelas; basta mencionar los atentados perpetrados en Madrid el 11 de Marzo de 2004 y los hechos ocurridos en Rusia en Octubre de 2002 y Septiembre de 2004. El accionar terrorista está presente y afecta a cualquier sector (uno de sus oscuros objetivos) y por consiguiente, se debe encontrar un tratamiento jurídico en forma global y con soluciones extraordinarias.

Consideramos así que, dado que el terrorismo obedece a factores políticos y/o religiosos, mucho más allá del alcance de cualquier operador aeronáutico o de la actividad de que se trate (y por lógica extensión, al campo asegurador), el Estado debe asumir en todo o en parte las consecuencias que acarreen los actos terroristas. Así lo entendió el gobierno de EE.UU. que dictó una ley según la cual el Gobierno abonará el 90% de los costes ocasionados por un ataque terrorista cuando las pérdidas superen los 10 000 millones de dólares. Cuando se produzcan daños de menor cuantía durante el primer año desde la entrada en vigor de la legislación, las compañías aseguradoras reembolsarán hasta un máximo equivalente al 7% de sus primas por daños, haciéndose cargo el Gobierno del resto de los costes. Ya en el tercer año se exigirá a las aseguradoras que paguen hasta un 15% de sus primas, mientras que la cuota del 90% correspondiente al Gobierno deberá cubrir pérdidas por un valor de hasta 15 000 millones de dólares. (Información obtenida del Dictamen del C.E.S.E. referido supra).

A más de la participación del Estado, es plausible otra alternativa, la de la formación de un consorcio de aseguradores y transportistas o de un fondo internacional que cubra específicamente riesgos de guerra para aeronaves comerciales y brindar apoyo así a pequeños explotadores, especialmente los de países en desarrollo. Esta propuesta fue presentada por Brasil en la 33ª Asamblea de la OACI y referida por el Dr. Mario Folchi como una de las manifestaciones que el terrorismo ha producido en la contratación de los seguros aeronáuticos “La posibilidad concreta de que el mundo aeronáutico pueda contar, a corto plazo, con una entidad aseguradora sin fines de lucro, debidamente supervisada por la OACI, que en el plano mundial haga realidad la contratación de seguros por riesgos de guerra en forma económica, con la finalidad de ayudar a los transportistas en una época signada por muy graves condiciones de desenvolvimiento del transporte aéreo” (Seminario de Actualización en Derecho Aéreo, México 19 al 21 de mayo de 2004, organizado por el Colegio de Pilotos Aviadores de México y la Universidad Nacional Autónoma de México).

Tomando en cuento lo analizado en este apartado, y sosteniendo una misma postura de acuerdo al trabajo titulado “Algunas Consideraciones Sobre el Convenio Sobre Indemnización por Daños Causados a Terceros (Montreal, 2009), presentado y publicado en las XXXIV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Aeronáutico y Espacial, realizadas en Sassari, Cerdeña, Italia en Mayo de 2010, sobre el temario resalto lo dicho en la mencionada obra, ya que sobre “terrorismo” nada se ha dicho en Montreal ´09 en cuanto al Convenio de Daños a Terceros y solo lo podríamos asimilar con el Convenio sobre Actos de Interferencia Ilícita, pero seguiríamos en la órbita de hacer o no responsable por dichos actos al operador de la aeronave, sin tratar con el debido compromiso y profundidad este accionar de ciertos grupos para infundir el terror en la sociedad global y teniendo en cuenta que sin una legislación nacional o internacional acorde, continuamos sin ofrecer una solución justa, resguardando los intereses de las compañías aéreas y a su vez satisfaciendo los daños ocasionados a terceros y cualquier otro damnificados por estos acontecimientos. Por tales motivos igualmente propugnamos la creación de un consorcio asegurador, donde participen las compañía aéreas, las aseguradoras y los Estados (principales blancos de los actos terroristas), para afrontar los costos e indemnizaciones en los momentos y lugares donde acontezcan esos actos repudiables.   

VIII. Necesidad de una nueva legislación [arriba] 

Si en el presente hemos tomado como una especie de guía al Convenio de Roma de 1952, ha sido al solo efecto de remarcar los puntos que consideramos deben cambiarse en el tema de responsabilidad del operador aeronáutico por daños provocados a terceros en la superficie.

No debe ser sujeto de revisión a fin de suscribirse un Protocolo que lo modifique. Sostenemos que debe elaborarse una nueva Convención, donde se encuentre plasmado un sistema claro, integral y justo de reparación de daños a los terceros y que, asimismo, contemple las necesidades y problemática que el mundo actual presenta.

Se debe considerar además, la protección a todo tercero perjudicado por la actividad aeronáutica y no sólo al que se encuentre en superficie. Por lo cual, ante una necesaria coherencia e integralidad del sistema, consideramos que debe ser objeto de la nueva Convención todo reclamo derivado de responsabilidad extracontractual.

Ante la convicción de la necesaria protección que debe otorgarse al tercero perjudicado, creemos que debe ampliarse el “abanico” de los sujetos responsables. Por lo tanto, en el articulado del nuevo convenio, se le debe dar la oportunidad al reclamante a ejercer acciones en contra de todo aquél que resulte haber contribuido con el hecho dañoso, ya sea operador de la aeronave, usuario ilegítimo, fabricante de la aeronave, autoridad aeroportuaria, etc..

Además, al fijarse un plazo de prescripción debe ser con una norma clara, sin necesidad de correlación con otra, que pueda acotar las pretensiones del damnificado. Hacemos referencia directa al art. 21 de Roma del 52, que en su párrafo primero dispone: “Las acciones previstas por la presente Convención se prescriben por dos años a contar del día en que ocurrió el hecho que produjo el daño”. Todo claro hasta allí. Mas, dos artículos antes, nos encontramos con lo que nos atrevemos a llamar una “semi prescripción”, ya que el art. 19 prescribe que si el perjudicado no ha intentado la acción de indemnización o notificado la demanda al operador “en un plazo de seis meses a contar del día en que ocurrió el hecho que produjo el daño, el actor sólo tiene derecho a indemnización sobre la parte no distribuida de la indemnización debida por el operador, después de admitidas todas las demandas presentadas durante dicho plazo” (el resaltado en ambos artículos nos pertenece). Nos parece una disposición que “penaliza” al tercero con un plazo exiguo por cierto, y que no encuentra una fundamentación jurídica, toda vez que, el mismo Convenio, establece una prescripción de dos años para el ejercicio de las acciones que se prevén en el mismo instrumento. Hasta el vencimiento de dicho plazo, se supone que no deben verse afectados los intereses de los que tienen derecho a accionar.

IX. Proyecto de Convenio de la  OACI [arriba] 

A los fines de la revisión de Roma de 1952, la OACI está trabajando en un Proyecto del que podemos destacar los siguientes puntos:

- Contiene en su comienzo un capítulo de Definiciones lo que resulta útil a fin de evitar inconvenientes en la interpretación terminológica del instrumento.

- No incluye el ruido anormal como generador de responsabilidad; sí en cambio al daño ambiental como fundamento del reclamo del tercero.

- En el capítulo Disposiciones Generales de Responsabilidad plantea dos alternativas: la primera, única viable a nuestro entender, la de reparación integral, la segunda, y basándose en el Convenio de Montreal de 1999, presenta dos niveles de responsabilidad en caso daños personales  (lesiones o muerte): la estricta con un techo de 100.000 DEG y otro nivel sin tope máximo indemnizatorio, basada en la presunción de responsabilidad del transportista aéreo.

- Contiene disposiciones sobre responsabilidad relativa a los Actos de Interferencia Ilícita, Guerra o Actos terroristas, con dos alternativas también: una, estableciendo límites por aeronave y por cada hecho dañoso, la segunda, establece los topes conforme el peso de la aeronave. Nos remitimos a lo ya expresado en cuanto a la limitación y a los criterios para fijarla.

- Se considera la posibilidad de eliminar las palabras “en superficie” abarcando así el concepto de tercero no exclusivamente a los superficiarios, sino también a damnificados en un abordaje aéreo por ejemplo.

- Simplifica a Roma del 52 en cuanto a los seguros o garantías que los Estados Contratantes debe exigir a los operadores conforme los términos del Convenio.

-  Mantiene el art. 19 de Roma, ya criticado, y fija un plazo igual de prescripción de las acciones: dos años.

- Prevé la incorporación del instituto del pago anticipado, tomando como fuente al Convenio de Montreal de 1999. Existen algunos reparos al respecto, debido a que la identificación de la víctima en el caso de transporte de pasajeros es absolutamente inmediata, cosa que podría no llegar a acontecer en el caso de daños a terceros. Consideramos sin embargo, y sin negar fundamento a este razonamiento, que es de vital importancia fijar un monto que ayude a costear los gastos inmediatos del damnificado para poder paliar las necesidades más urgentes, en coherencia con todo el sistema, es decir, la protección de los intereses personales y patrimoniales del tercero ajeno a la aeronavegación.

X. Conclusión [arriba] 

En definitiva, proponemos la concreción en un nuevo Convenio del sistema de la responsabilidad objetiva de todo aquel que haya contribuido al daño, ya sea operador aéreo (sumando como agente responsable a autoridades aeroportuarias, fabricantes de aeronaves, etc) por los daños ocasionados a terceros en la superficie, consagrando la reparación integral de los perjuicios sufridos en su salud o patrimonio.

Asimismo, se debe contemplar la reparación de todo daño causado, ya sean personales, patrimoniales e incluyendo en dicho concepto también la problemática ambiental. Sólo debe probar el reclamante el nexo causal y el daño resultante, con la única causal de atenuación o exoneración de la responsabilidad de culpa de la víctima. Debe contener normas procesales claras, que tiendan a facilitar al perjudicado el ejercicio de sus derechos, incorporando en pos de ello instituciones como la del pago anticipado. En ese orden, se debe exigir la constitución de garantías suficientes a los que resulten responsables por los daños producidos.

Por último, creemos que dada la identidad del accionar terrorista en el mundo de hoy, la absoluta imprevisión que existe en sus consecuencias y la motivación del mismo, relacionada preferentemente a cuestiones políticas, hace imperioso el auxilio del Estado para apuntalar a las compañías aéreas al afrontar reclamos provenientes de ese orden.

En relación a los puntos VIII, IX y X, al contar ya con un nuevo Convenio sobre la materia, podemos decir que a la vista de lo esperado y proyectado, Montreal ´09 continuó con la división de contenidos, por un lado Responsabilidad por Daños a Terceros y por otro Responsabilidad por Actos de Interferencia Ilícita, o sea que no se logró la unificación de tratamiento, analizando el primeros de ellos, podemos vislumbrar algunos avances en comparación con Roma ´52, como ser: se suprimió “en superficie”, abarcando a todo tercero que sufre un daño debido a la actividad aeronáutica; se amplió el espectro de responsabilidad de acuerdo a la significación de lo que se considera una aeronave en vuelo; se simplificó el sistema de prescripción en el término general de dos años; incorpora el artículo de definiciones, contempla el daño ambiental y eleva los montos límites de las indemnizaciones basados en el peso de la aeronave y sigue manteniendo el sistema objetivo único de responsabilidad.

Los adelantos mencionados no alcanzan a cubrir las necesidades imperantes en el sistema, sobre todo la más esperada y principal, lograr un sistema objetivo completo que permita la reparación integral de los daños ocasionados a terceros, tanto patrimoniales, como personales (físicos y psíquicos) incluyendo a los morales, donde la única causa de eximición de responsabilidad para el operador o responsables sea la “culpa de la víctima”, como así también la incorporación de presupuestos de responsabilidad como el “ruido”, dejado de lado hasta ahora, clarificar los alcances y encarar de manera concreta lo referente a daño ambiental.

Y a manera de una “conclusión” definitiva, a través de todo lo dicho en relación a la actualización del presente trabajo, es remarcar que según nuestros pensamientos, el Convenio de Montreal ´09 no alcanzó a cubrir las expectativas y lejos está de ser el Tratado superador en todo concepto de aquel Convenio de Roma del ´52.

----------------------------------------------
* Trabajo ganador del Primer Premio en el Concurso Internacional en Derecho Aeronáutico del año 2004 concedido en forma unánime por el Jurado Calificador, instituido por la Asociación Latinoamericana de Derecho Aeronáutico y Espacial – ALADA – y Aeropuertos Argentina 2000. Buenos Aires, Noviembre de 2004.
** Se transcribe a continuación el trabajo tal como fue presentado en 2004 y en cursiva se agregan las actualizaciones efectuadas por Marcelo Cinalli, corredactor del trabajo “Algunas Consideraciones Sobre el Convenio Sobre Indemnización por Daños Causados a Terceros (Montreal, 2009), presentado y publicado en las XXXIV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Aeronáutico y Espacial, realizadas en Sassari, Cerdeña, Italia. Mayo de 2010.