Es bastante frecuente que en nuestras conversaciones cotidianas hagamos referencia al “usuario”. Y es que en realidad este sujeto de derechos y obligaciones, se ha convertido en protagonista fundamental de la ciencia jurídica en los últimos tiempos.
Su figura tomó un redimensionamiento en casi todas las ramas del derecho, tanto público como privado.[1] En las relaciones de servicios públicos y en las relaciones de consumo u operaciones mercantiles, de mercados ampliados fundamentalmente por modificaciones de la oferta y de los canales de comercialización.
En este sentido, hemos asistido a un proceso que va desde la desprotección de la persona en una relación jurídica frente a otra con mejores posibilidades económicas y de posicionamiento, al empoderamiento del primero a punto, no solo de hacer valer sus intereses sino también de incidir en el comportamiento pretendido del segundo.
La ciencia jurídica es una ciencia viva, en constante evolución[2] y la figura del “usuario” es una comprobación actual de ello.
Son muchas las fuentes[3] del derecho que han participado y siguen haciéndolo sin solución de continuidad, en este proceso: la legislación (tanto normas constitucionales, como leyes y reglamentos), la jurisprudencia, la doctrina administrativa (precedentes) y la doctrina en general.
1.1. Ese proceso parte de la posición inicial de debilidad del usuario, de donde fue necesario “rescatarlo”, resultando indispensable a tal fin el reconocimiento de un conjunto de derechos y garantías.
Pero a los efectos del equilibrio adecuado que todo ordenamiento jurídico persigue para lograr una sociedad justa, surgió luego la necesidad de advertir y disponer de forma efectiva de un conjunto de obligaciones del usuario, que resultan en definitiva garantía y protección de otros usuarios, que aspiran igualmente a sus derechos.[4]
Todo poder necesita sus límites. El empoderamiento del usuario también lo necesita. Ello como hemos dicho, en consideración del propio usuario.
El usuario como categoría genérica entraña la dificultad de no distinguir intereses disímiles dentro de la categoría. Ello impone la necesidad de considerar diversas situaciones. Por ejemplo, el usuario “actual” o “efectivo” tiene interés de pagar lo menos posible por aquello que recibe y el usuario “futuro”, “aspirante” o “candidato”, no le interesa el precio en tanto éste permita que pueda acceder a aquello deseado.[5] Para pasar esta situación a una cuestión concreta del alcance propuesto para este trabajo: el usuario de una concesión aeroportuaria en red que paga una tasa por el uso de un aeropuerto pretende pagar lo menos posible, mientras otro usuario de un aeropuerto en desarrollo de la misma concesión, no valora de igual forma el precio en tanto con él se permita la conclusión de la construcción de un aeropuerto de su interés. Son usuarios diferentes con intereses diferentes. El empoderamiento absoluto del primero podría ser en detrimento del segundo.
Estas son algunas de las dificultades a considerar en la evolución jurídica de esta figura.
Otra es la existencia de derechos que son a la vez obligación. Podemos preguntarnos si los procesos de sanitización dispuestos en algunos aeropuertos como medida para enfrentar la Pandemia del COVID-19, son más derechos que obligaciones o a la inversa. La respuesta tendrá distintos efectos prácticos.
1.2. La definición de “usuario” entraña una relación de desigualdad no solo económica sino de posicionamiento frente al objeto de la relación, que se traduce en aspectos relativos incluso al conocimiento. Existe una desigualdad de capacidades y recursos para comprender la misma realidad, en lo que algunos denominan “asimetría informativa”.
De allí la preocupación por encontrar mecanismos que equilibren esa relación de forma más justa.
Es importante no olvidar la definición del usuario tal como la hemos caracterizado, por cuanto, entendemos, en algunas situaciones no bastará la autodenominación de un sujeto como usuario. No todo “cliente” es usuario, en cada caso debe revisarse la existencia de las particularidades necesarias en la relación para sostener tal calificación.
Debe tenerse presente que la posición del usuario requiere de una tutela especial cuando éste se encuentre en una situación de mayor debilidad.
Ello ocurrirá por diversos motivos: (i) el usuario no elige a su prestador, que viene impuesto por una decisión pública; (ii) el usuario no cuenta con la protección que otorgan los mecanismos de mercado, en cuanto carece de la libertad de elección que viene unida a la competencia; y (iii) el operador del servicio opera con un conjunto de beneficios que lo sitúan en una posición de superioridad.[6]
1.3. Hemos dicho antes que el usuario -en general- no sólo cuenta con derechos sino que también pesan sobre él deberes y obligaciones.
Básicamente las obligaciones son dos: respetar el régimen de funcionamiento y abonar, en su caso, la contraprestación dineraria que se haya establecido.
La sumisión al régimen de funcionamiento supone el sometimiento a un ordenamiento jurídico especial, integrado por normas de distinta jerarquía (ley, reglamentos y cláusulas contractuales). Todas ellas se integran en un Bloque de legalidad que se impone no sólo al usuario sino también al Estado y al Concesionario.
1.4. En cuanto a la naturaleza jurídica de la relación del usuario se ha diferenciado la “contractual” de la “reglamentaria” (o extracontractual[7]), ello en virtud del inicio del vínculo, por cuanto en el contractual también existe la aplicación de reglamentaciones.
1.5. En lo atinente al régimen jurídico en la República Argentina, la reforma constitucional del año 1994 incorporó en la primera parte de la Carta Magna, entre los llamados “nuevos derechos”, lo concerniente al consumidor y al usuario.[8] Algunos de estos derechos ya habían sido objeto de regulación anterior por la Ley 24.240[9], aunque no de manera completa, pues en su mayor parte se refiere a las relaciones de consumo.[10]
El Art. 42 enumera los derechos del consumidor y del usuario, y en lo que atañe concretamente a los servicios públicos reconoce el derecho a “la calidad y eficiencia de dichos servicios y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios”. Dispone, además, que la legislación establecerá “los procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.
Determinar quién o quiénes podrían ser usuarios del aeropuerto parecería una cuestión sencilla de resolver. Sin embargo, se han presentado discusiones al respecto. Es que no resulta inocua la calificación. El usuario como hemos visto antes, se presume en situación de debilidad y para ello el ordenamiento jurídico debe acudir en su protección y equilibrar la relación entre partes, es decir con quien resulta el operador aeroportuario, sea estatal o un concesionario privado.[11]
La relación frente al Estado de todos los particulares supone una posición de inferioridad, atento lo que son sus prerrogativas del poder público dentro de un régimen exorbitante del derecho privado que sólo se justifica en el interés público que éste persigue.
Ello ha hecho que no resulte tan visiblemente necesario –en tanto se respeten las garantías constitucionales elementales- equilibrar la situación de “debilidad” del particular usuario frente al Estado. Sin embargo, la situación cambia cuando la posición de “superioridad” -entendida como lugar de mayor poder- se dan no ya en relación al Estado sino frente a otro particular, aunque sea una persona jurídica, pero del derecho privado.[12]
Es por ello que la figura del usuario aeroportuario ha adquirido importancia a partir de los llamados procesos de “privatización” de los aeropuertos.
Antes de ahora hemos dicho que el derecho aeroportuario, como campo normativo específico tuvo su origen a partir del abandono del concepto tradicional de aeropuerto como mera infraestructura al servicio de las líneas aéreas, para dar lugar a la aparición del servicio público aeroportuario.
2.1. Quizás una de las cuestiones más novedosas que se comienzan a desarrollar con el derecho aeroportuario es justamente este sujeto de derechos y obligaciones diferenciado del pasajero que llamamos usuario del aeropuerto.[13]
No es que el pasajero no sea usuario del aeropuerto, necesariamente lo es. Pero no todo usuario del aeropuerto debe ser pasajero. Vale decir que entre los usuarios del aeropuerto encontraremos un tipo especial, el pasajero, al que según su situación concreta en tiempo y espacio se le aplicarán distintos regímenes. Ello en virtud de que cumplidos ciertos requisitos el pasajero se regirá por el contrato de transporte aéreo y supletoriamente por el régimen del usuario aeroportuario.
Existen otros usuarios no pasajeros que merecen también nuestra atención aún cuando ellos son ajenos al contrato de transporte: los acompañantes, trabajadores, prestadores de servicios, visitantes, etc. [14]
Podríamos llamarlos los usuarios propiamente dichos, aquéllos que solo usan el aeropuerto.
Por último, se encuentran los operadores aéreos, ellos también de una forma más limitada podrían considerarse usuarios. Ahora bien, si por usuario como figura de necesaria protección entendemos a quien se encuentra en una posición de debilidad por su condición económica o falta de conocimiento (asimetría informática), las líneas aéreas no deberían ser consideradas usuarios sino clientes. Además la relación de éstas con el operador aeroportuario puede encontrarse o no regulada por el Estado.
Por caso, en general (puede haber excepciones según la concesión) las tasas que abonan están predeterminadas por una autoridad estatal, pero no así los precios que pagan por el alquiler de oficinas o uso de espacios especiales. En el caso de las tasas, generalmente -no siempre, en la Comunidad Europea existen casos de competencia- nos hallamos en supuestos de monopolios naturales, los cuales no pueden considerarse de igual forma para el alquiler de oficinas (nadie obliga a tener oficinas que no sean las estrictamente necesarias para la operación en el aeropuerto). Sólo en el caso de las tasas aeroportuarias las líneas aéreas podrían asimilarse a usuarios. Sin embargo, no olvidemos que la supuesta “debilidad” o posición de “sumisión” se relativiza y mucho con el extraordinario poder de lobby de la organización mundial que las nuclea, IATA y el entramado jurídico nacido y desarrollado por mucho tiempo en función de su interés (al sólo efecto ejemplificativo, nos referimos a las limitaciones de responsabilidad y hasta la exclusión del régimen de defensa del usuario y consumidor aplicado a sus pasajeros, como ocurre en la República Argentina).
Por último, no es necesaria la caracterización como usuario del operador aéreo para garantizarle la defensa adecuada de sus intereses, alcanzará a tal efecto reconocerle una condición especial, la de cliente.
2.2. En torno a las consideraciones anteriores, IATA y ACI han planteado diferencias en relación a la definición del usuario aeroportuario.
Por su parte OACI adoptó en el pasado las posiciones de IATA, en tanto, como señala Romualdi: “el sujeto preferente de tutela durante muchos años ha sido el transportista y así se ha expresado en los diversos convenios internacionales…” [15]
Al respecto cabe mencionar el Documento 9082 de Políticas de OACI sobre derechos aeroportuarios y por servicios de navegación aérea, donde se definen a los explotadores de aeronaves como “usuarios” y a los pasajeros como “usuarios finales”.
Esta noción se extendió a las legislaciones nacionales y de la Comunidad europea, como la Directiva 2009/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a las tasas aeroportuarias.
En 2008 asistimos a una interesante polémica al respecto entre la CLAC y ACI/LAC.[16]
2.3. En la República Argentina, como bien señala Gonzalez[17] , el contrato de Concesión del Grupo A del Sistema Nacional Aeroportuario, al tratar el régimen tarifario diferencia a los “usuarios” de los “operadores aéreos” sin dejar dudas al respecto.
2.4. La naturaleza jurídica del vínculo del operador aeroportuario con el usuario, con el usuario-pasajero y con el cliente, ciertamente es distinta.
La relación jurídica con el usuario es reglamentaria. Los derechos y obligaciones de éste surgen de normas, generalmente de rango inferior a la ley formal y por ello se denomina “reglamentaria”.
En el caso del usuario-pasajero la relación también es reglamentaria pero se diferencian los derechos y obligaciones en tanto este usuario es parte de un contrato con la línea aérea (contrato de transporte). Entre sus derechos diferenciados se destaca la posibilidad de uso de más áreas del aeropuerto y no solo los sectores públicos, sino también la zona de preembarque, área de tiendas libres de impuestos y espacios operativos de embarque. Entre las obligaciones diferenciadas: el usuario-pasajero debe abonar la tasa de uso de aeroestación que no abona el usuario general (de allí la denominación de “usuario oneroso” y “usuario gratuito” de uno y otro[18]).
En el caso del pasajero, la naturaleza contractual de su relación con el operador aéreo no altera su condición reglamentaria en tanto usuario aeroportuario, con las dificultades que puede acarrear la yuxtaposición de normas en situaciones concretas.
En cuanto al cliente, la relación jurídica con la línea aérea suele ser contractual o cuasi contractual (en tanto, se suscriba o no un instrumento a tal efecto, partimos de un acuerdo de voluntades, aún mínimo y elemental: operar en el aeropuerto en determinado horario -sin perjuicio del régimen de slots cuya consideración excede el alcance de este trabajo-[19]).
Hemos de insistir en este punto en que nada perjudica al operador aéreo su categorización como cliente y ello no solo se adecua más y mejor a la realidad sino que además permite una mejor comprensión y tratamiento de un servicio público integrado, como lo son el transporte aéreo y el servicio aeroportuario.
La discusión en torno del usuario del aeropuerto excede el ámbito del derecho y adquiere importancia en, por ejemplo, materia de marketing y estrategias comerciales del operador aeroportuario.
Aquí también acudir a la figura del cliente, responde mejor a las necesarias relaciones comerciales, donde a menudo operador aéreo y aeroportuario son socios, aún cuando no lo sean jurídicamente hablando.
III. Régimen jurídico del usuario aeroportuario [arriba]
Hemos señalado en el punto anterior que los derechos y obligaciones del usuario del aeropuerto surgen de normas legales o reglamentarias.
Tanto los derechos como las obligaciones del usuario se desprenden de las características del servicio público aeroportuario, de continuidad, regularidad y generalidad.
Sin perjuicio de ello, los distintos ordenamientos jurídicos los reconocen en normas específicas.
En la República Argentina podemos citar el genérico Art. 42 de la Constitución Nacional, el Decreto 375/97 (de creación del Sistema Nacional Aeroportuario, llamado a licitación para la Concesión del Grupo A de aeropuertos y creación del Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos –ORSNA-) y la Resolución del ORSNA 96/01 (“Reglamento General de Uso y Funcionamiento de los Aeropuertos del Sistema Nacional de Aeropuertos” -REGUFA- que dejó sin efecto las anteriores Resoluciones del ORSNA 163/99 y 47/00).
El Decreto 375/1997 dispone como obligaciones del entonces futuro concesionario:
Art. 6 inciso e): “El acceso igualitario y no discriminatorio en el uso de las instalaciones y servicios en los aeropuertos comprendidos, dentro de las capacidades disponibles. El organismo regulador determinará el alcance de dichas disponibilidades.”
Art. 6 inciso g): “La adopción por parte del concesionario de todas las medidas de seguridad en los aeropuertos que sean necesarias para salvaguardar la integridad de las personas y/o cosas que transiten en su ámbito, ello sin perjuicio de la jurisdicción que la legislación confiere a la autoridad nacional en el ámbito aeroportuario.”
Además, el Art. 9 dispone la inclusión en los Pliegos licitatorios: “d) las medidas y acciones necesarias para asegurar la continuidad en la prestación de los servicios cuya explotación se comprenda en los términos de la concesión, y el mantenimiento de los aeropuertos involucrados en óptimas condiciones operativas, asegurando además a los usuarios condiciones de seguridad y confort en el uso de las instalaciones;”
En tanto el REGUFA dispone:
- Art. 3.1. Prohibición de discriminación: “La admisión en el aeropuerto deberá realizarse con estricta sujeción a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente, asegurando la igualdad y el libre acceso, evitando la discriminación de cualquier naturaleza en el uso de los servicios e instalaciones aeroportuarias no fundadas en razones objetivas del servicio debidamente acreditadas, y velando por la normal prestación del servicio público.”
Esta posibilidad de ingresos al aeropuerto tiene su límite al área restringida sólo al usuario-pasajero (Art. 6.3. y 7.1.). En cuanto al uso de los espacios, él se encuentra sujeto al cumplimiento de obligaciones del usuario, tales como fumar solo en áreas permitidas (Art. 3.8.) o la imposibilidad de utilizar carros portaequipajes en ciertos sectores (Art. 3.6.).
Otras obligaciones vinculadas al ingreso y usos del aeropuerto son la prohibición del ingreso de animales (Art. 3.1.2) ó la prohibición de portar armas o explosivos (Art. 3.13.) ó transportar mercaderías peligrosas (Art. 3.14.)
En cuanto al ingreso de vehículos, se establecen minutos libres, tolerancia y fraccionamiento del estacionamiento (Art. 6.6.).
- Art. 3.3. Atención a pasajeros y usuarios: “Todos los Explotadores de los aeropuertos, Explotadores de las aeronaves y prestadores, deberán realizar sus actividades priorizando la seguridad pública y personal de los pasajeros, usuarios y del público en general, procurando obtener la mayor calidad en su prestación, incorporando para ello la tecnología que resulte acorde con el desarrollo del aeropuerto.”
- Art. 3.16. Tratamiento de personas con capacidad reducida: “El Explotador del Aeropuerto deberá adoptar las medidas necesarias para que los edificios, vehículos e instalaciones construidas en el predio aeroportuario, faciliten el transporte, la comunicación y el acceso para las personas con capacidad reducida en estricto cumplimiento con la normativa vigente en la materia.”
- Art. 19.5.: Organización y administración de la actividad comercial:
* 19-5.11.: “Asegurar a todos los pasajeros, usuarios y público en general, la igualdad, el libre acceso y la no discriminación en la prestación de los servicios”
* 19.5.13.: “Propender a que en los aeropuertos internacionales, el personal afectado a la atención de los pasajeros y público en general, se encuentre en condiciones de hablar, leer y escribir fluidamente, en idiomas castellano e inglés durante todo el tiempo que desarrolle actividades de servicio al público."
IV. Protección y representación de los usuarios aeroportuarios [arriba]
El régimen jurídico atinente al usuario debe ser complementado con su adecuada representación y mecanismos efectivos de tutela frente a la vulneración de sus derechos.
4.1. Es así que los distintos ordenamientos han dado diferentes grados de legitimación activa a las asociaciones de usuarios para representarlos.[20]
Al respecto deseamos destacar que dicha representación debería ser calificada.[21]
En la realidad suele observarse la actividad de asociaciones de usuarios que los representan en materias tan disímiles como: gas, electricidad, derechos humanos, agua, transporte urbano y de larga distancia, tren, diversidad de género y … aeropuertos.
Está claro que poca capacidad de representación, en virtud de la idoneidad en la materia, se puede observar de esta forma en la práctica.
Es por ello que proponemos que la representación sea calificada y que el régimen jurídico así lo exija expresamente.
De tal forma que la Asociación que pretenda defender los derechos del usuario aeroportuario -en nuestro caso- deba registrarse previamente y acreditar que cuenta con la participación de especialistas –sin importar su profesión- que puedan medianamente comprender las peculiaridades del caso.
4.2. En cuanto a los procedimientos de control, surge como necesaria la creación de organismos especializados que los garanticen.[22]
Estos organismos[23] preferentemente deberían pertenecer a la Administración Pública descentralizada y tener garantizado por el ordenamiento jurídico el mayor grado de independencia posible.[24]
Las funciones de los organismos de control o reguladores -como indistintamente se los llama- en procura de la protección del usuario, pueden ser de naturaleza normativa (dictando entonces reglamentos de la actividad), administrativa (aplicando por ejemplo, sanciones) o jurisdiccional (resolviendo controversias con fuerza de verdad legal).
Hemos de señalar aquí que aún cuando los ordenamientos jurídicos reconozcan los tres tipos de funciones en los organismos reguladores, no creemos que dicha solución sea adecuada.
Quien dicta una norma, no puede aplicarla y a su vez resolver controversias nacidas en torno a la aplicación de ésta. Se trataría pues de una especie de “suma del poder público”.
Contrariamente a nuestra posición y a los efectos de sostener la posibilidad de funciones jurisdiccionales por parte del organismo regulador se exige la revisión judicial posterior suficiente.[25]
Por últimos deseamos destacar que el objeto principal de preocupación de cualquier ente regulador debe ser el servicio público por el que vela y no sólo la protección del usuario. Decimos esto por cuanto en ciertas circunstancias la obligación del organismo será sancionar al usuario, cuando éste altere o pretenda afectar la continuidad, regularidad o generalidad del servicio.
4.3. En la República Argentina el Art. 42 de la Constitución Nacional resulta absolutamente claro en cuanto a la representación y protección del usuario: “Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.”. “La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
Por su parte el Decreto 375/97 (Art. 14) creó como entidad autárquica al Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos, ORSNA, imponiéndole entre otros los siguientes cometidos:
“a) Asegurar la igualdad, el libre acceso y la no discriminación en el uso de los servicios e instalaciones aeroportuarias.
b) Asegurar que las tarifas que se apliquen por los servicios aeroportuarios prestados justas, razonables y competitivas.
c) Asegurar que el funcionamiento de los aeropuertos sea compatible con el normal desarrollo de la vida de la comunidad y con la protección del medio ambiente.”
Entre las funciones o competencias del ORSNA (Art 17) cabe mencionar:
“17.1. Establecer las normas, sistemas y procedimientos técnicos requeridos para administrar, operar, conservar y mantener los aeropuertos integrantes del Sistema Nacional de Aeropuertos y controlar su cumplimiento.”
“17.25. Asegurar la continuidad de los servicios esenciales.”
“17.27. Informar y asesorar a los usuarios del Sistema Nacional de Aeropuertos sobre sus derechos. Asimismo deberá informar acerca de los servicios a los que pueden acceder los usuarios del Sistema.”
“17.30. Resolver las diferencias entre el concesionario o administrador del aeropuerto y el Estado Nacional, o entre éstos y los usuarios, y todo conflicto suscitado con motivo o en ocasión del desarrollo de actividades aeroportuarias, con facultades suficientes para hacer cumplir o requerir el cumplimiento de las decisiones adoptadas.”
“17.32. Aplicar las sanciones que correspondan por violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales, y establecer el procedimiento para su aplicación, asegurando el principio del debido proceso y la participación de los interesados.”
En cuanto a la mentada competencia del ORSNA[26] para resolver controversias, se aplica en la República Argentina un precedente de la Corte Suprema en el caso “Angel Estrada” [27], en virtud del cual básicamente el Ente puede entender en cuestiones vinculadas al servicio, pero no en cuestiones de derecho civil y comercial como podría ser el reclamo de una indemnización.[28]
V. El usuario aeroportuario en época de Coronavirus [arriba]
El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró la pandemia por COVID19.
Esta pandemia motivó la adopción de diversas medidas y la creación de un régimen especial para la emergencia sanitaria por todos los países del mundo (en Argentina se dictaron en poco tiempo una cantidad jamás antes vista de normas reglamentarias a partir del Decreto de Necesidad y Urgencia 260/2020, seguido por resoluciones dictadas por la Jefatura de Gabinete de Ministros, los Ministerios y Organismos competentes, entre ellos la Administración Nacional de Aviación Civil, ANAC.[29]
Pensada en el usuario ha surgido una categoría normativa novedosa llama “protocolo”. Asistimos al reino de los protocolos, donde se pretende controlar al detalle el comportamiento de todos, incluidos operadores aéreos, operadores aeroportuarios, pero fundamentalmente los usuarios.
5.1. Las consecuencias inmediatas de la pandemia fueron:
i. la mayor crisis de la historia de la aviación civil, que afectó en la casi totalidad el giro normal de la actividad en la industria,
ii. el deterioro absoluto del flujo de ingreso de fondos, dificultando la operación, la prestación del servicio y el acceso a la financiación de las obras e inversiones.
Frente a semejante nivel de perjuicios de la emergencia sanitaria en el transporte aéreo y el servicio aeroportuario, rápidamente desde los organismos y las asociaciones internacionales, se promovió un llamado a los gobiernos y autoridades nacionales para adoptar todo tipos de medidas especiales paliativas, de alivio y apoyo a la aviación civil.
Consciente del riesgo sanitario y de su impacto, el Consejo de la OACI adoptó una Declaración especial sobre la COVID-19 durante la cuarta sesión de su 219º período de sesiones, con fundamento en los Artículos 14 [30] y 44 del Convenio sobre Aviación Civil Internacional.
La OACI destacó la importancia de entablar una colaboración intersectorial, una sólida cooperación internacional y coordinación entre todas las entidades que intervengan en las acciones conjuntas, así como la importancia de brindar información fiable y oportuna a las autoridades de la aviación, las líneas aéreas y demás explotadores de aeronaves y los aeropuertos.
5.2. Conforme la Asociación de Transporte Aéreo Internacional (IATA) los ingresos por pasajeros aéreos caerán más de 314 000 millones USD en 2020, lo que representa una caída del 55% respecto a 2019, según un primer informe del 14 de abril de 2020 sobre el impacto de la crisis del COVID-19.[31]
Para la IATA, el pronóstico de la industria es más oscuro cada día. La magnitud de la crisis hace improbable una recuperación en forma de V. Algunos Gobiernos han dado un paso al frente y han lanzado o ampliado medidas de apoyo financiero, pero la situación sigue siendo crítica.
5.3. Para el Airport Council International (ACI), el brote de COVID-19 ha resultado en una interrupción sin precedentes del transporte aéreo global. Prácticamente todos los aeropuertos, especialmente aquellos que operan vuelos de pasajeros internacionales, enfrentaran caídas catastróficas en los volúmenes de tráfico. En muchos casos, han sufrido un cierre casi total o completo de la infraestructura.[32] Ello implica en sus estadísticas, la reducción en los volúmenes de tráfico global de pasajeros en una progresión de - 6.9% en enero a -22.9% en febrero y -53.1% en marzo, totalizando una disminución de -28.3%, equivalente a una reducción de 620 millones de pasajeros en términos absolutos solo en el primer trimestre de 2020.
Los ingresos de los aeropuertos se han paralizado. Antes del brote de COVID-19, ACI había pronosticado que, los ingresos globales de los aeropuertos para el primer trimestre de 2020, alcanzarían cerca de $ 39 mil millones en dólares estadounidenses. Ahora, estima un déficit de ingresos aproximado de $ 13 mil millones.
Mientras que los ingresos desaparecieron, y se reducirán drásticamente para todo el 2020, el otro gran problema para los aeropuertos es la base de costos, que lejos de ser flexible, está compuesta en su mayoría por costos fijos o semi-fijos.
5.4. La reactivación de la aviación civil internacional, requiere que, dentro del ecosistema que la conforma, las aerolíneas comiencen, cuando antes, a reanudar los vuelos. Esa reactivación será llevada adelante en dos planos:
i. el levantamiento de las restricciones de viaje y apertura de fronteras
ii. las nuevas normas y reglamentaciones que el ordenamiento jurídico local e internacional impongan.
Ambos planos están directamente vinculados, en la medida que, el levantamiento de las restricciones y apertura de fronteras llegará de mano de las primeras medidas y normas jurídicas que regulen la nueva forma de viajar y la nueva fiscalización, es decir:
a) las nuevas competencias de los Gobiernos, en especial en materia de sanidad y salud pública, y
b) las nuevas obligaciones y derechos de los pasajeros y usuarios aeroportuarios, los transportistas, los comercializadores de pasajes, los operadores aeroportuarios, las tripulaciones y trabajadores en los aeropuertos, los proveedores de servicios, los contratistas, y en general, todas las personas que, de cualquier manera, deban llegar al aeropuerto por cualquier motivo que sea.
Es de esperar, como se viene pregonando, que los viajes aéreos nacionales serán los primeros en reanudarse.
Luego, una vez consolidada la situación interna, y en la medida que, la propagación de la pandemia COVID empiece a estar más controlada y los gobiernos recuperen confianza en la seguridad sanitaria del viaje, comenzará la apertura de las fronteras y se levantaran las suspensiones de vuelos internacionales, escalonadamente, hasta tanto la solución definitiva a esta pandemia esté disponible.
5.5. Nadie ignora que el transporte aéreo es un vehículo posible para la transmisión rápida de enfermedades contagiosas con reducidos márgenes de tiempo disponible para preparar las intervenciones necesarias, y asimismo que es un componente vital de la actual sociedad mundial estrechamente unida.
Experiencias anteriores en materia de enfermedades, entre ellas, el Síndrome Respiratorio Agudo Severo (SARS) en 2003, la Influenza A (H1N1) o gripe aviar en 2006 y el ébola en 2014 llevaron a la OACI a elaborar directrices sobre las cuales, sus Estados Contratantes debían preparar un plan para responder a las enfermedades transmisibles que representasen un riesgo grave para la salud pública, haciendo eje en el objetivo de encontrar “delicado equilibrio entre minimizar los riesgos para la salud y mantener a la vez los viajes y el comercio internacionales”. [33]
El COVID arrasó con ese objetivo. No hubo equilibrio. Apenas un par de meses de tambaleo. Fue tan imprescindible tomar medidas para minimizar el impacto en la Salud, que los viajes y el comercio internacional, directamente, desaparecieron.
5.6. De manera soberana y en muchos casos, descoordinada, con mayor o menor eficacia, mayor o menor profesionalismo, los Estados ya han adoptado las medidas del caso para demorar o disminuir la propagación y tener la preparación necesaria para afrontar la lucha contra la enfermedad. Han proliferado normas de menor jerarquía que finalmente influyen en nuestros comportamientos de manera decisiva: los protocolos.
Ahora, mientras la ciencia procura encontrar y producir una vacuna eficaz que mitigue los efectos y asigne una adecuada profilaxis a la población mundial, llegó el tiempo de la fase de planificación de la recuperación, o renacimiento de la industria.
Creemos que, con el COVID-19, aquella tendencia señalada en 2004 por la OACI[34] en relación con el aumento de la “..propagación a escala mundial de enfermedades transmisibles por medio del transporte aéreo, y la amenaza que representan”, alcanzó en 2020, su máxima expresión y redobla los necesarios esfuerzos y desafíos.
A diferencia de las otras enfermedades, el COVID muy posiblemente, sea un punto de inflexión en la manera de viajar, que como dijimos, llevará a una nueva manera de fiscalización sanitaria, a un nuevo orden de principios y valores, preponderando el valor de la salud pública, y a nuevas obligaciones y derechos.
5.7. En síntesis, estamos ante una nueva normalidad jurídica y regulatoria de las distintas fases del ciclo del viaje aéreo, tanto en el ámbito de las relaciones jurídicas del sector público como del sector privado. Y aquí otra vez el protagonista fundamental resulta y resultará el usuario aeroportuario.
5.8. El inicio de la recuperación de la actividad aerocomercial requerirá otra vez de su versatilidad y capacidad de adaptación.
La planificación en aras de instrumentar en la práctica esa capacidad de adaptación, está gestando una nueva forma de viajar, que va a implicar, una nueva forma de comercializar el viaje, adquirir el billete de pasaje, de llegar al aeropuerto, de ingresar y transitarlo, sea para iniciar el proceso de embarque, hacer una conexión o desembarque o para trabajar.
Ello está promoviendo cambios en el contrato de transporte, impactando en los derechos y obligaciones del transportista y el pasajero, que requerirá de cambios en las Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo, que rigen los servicios de transporte aéreo regular internos e internacionales de pasajeros y equipajes y de carga, las Regulaciones del transportador, los convenios bilaterales de asignación de derechos de tráfico y los Convenios Internacionales.
También alterará la regulación de las condiciones jurídicas de prestación del servicio aeroportuario y uso y explotación del aeropuerto, en especial los derechos y obligaciones del usuario y del operador aeroportuario, que en Argentina puede verse impactada por disposiciones del ORSNA[35], la Autoridad del Aplicación Sanitaria directamente o a través del Ministerio de Transporte de la Nación[36], la Jefatura de Gabinete de Ministros[37] o el Poder Ejecutivo Nacional.
En la primera línea de cambios técnicos y jurídicos encontraremos todo el proceso de fiscalización y verificación en el aeropuerto, por parte de las autoridades estatales competentes, de la inspección de equipajes y la carga aérea, y en especial, a partir de ahora, del estado de salud de los pasajeros.
Quedarán atrás, momentáneamente, valores muy importantes para la aviación civil, pero que, deberán esperar a la recuperación efectiva del ecosistema de la industria, para volver a su “estrellato” pre-Covid-19. Es el caso de la conectividad, la facilitación, la calidad de servicio y la experiencia del pasajero, por mencionar algunos de ellos.
Por ahora, la primera medida en importancia y en el tiempo, está vinculada a la confianza. Y no nos referimos solo a la confianza del turista o viajero. Sino, en primera instancia, a la confianza de los gobiernos que combaten la pandemia, procuran contener la propagación del contagio y defender la salud pública de sus respectivos países.
“Un escenario podría ser que los países aumenten los vuelos internacionales desde jurisdicciones donde confían en tener un estricto régimen de controles de salud. Esto sería similar a cómo se racionalizó el control de equipaje después del 11 de septiembre mediante el reconocimiento mutuo de los regímenes de seguridad de otros países. Otro escenario que podría surgir sería que los países impongan limitaciones específicas para los pasajeros internacionales, incluidos los requisitos antes del embarque, como los exámenes de salud obligatorios o los certificados de prueba COVID-19”.[38]
5.9. Ello ha dado origen a la idea de implementar una suerte de “visa sanitaria”.
Parte de Europa, parece estar encaminada en ese sentido.
La IATA, en principio, cree que los pasaportes de inmunidad podrían desempeñar un papel importante para facilitar aún más el reinicio de los viajes aéreos.
En el momento en que la evidencia médica respalde la posibilidad de un pasaporte de inmunidad, creemos que es esencial que se introduzca un estándar global reconocido y que los documentos correspondientes estén disponibles electrónicamente[39].
Cualesquiera sean las medidas y procesos que vayan a ser finalmente adoptadas, deberán ser consistentes internacionalmente y mutuamente aceptadas. Para ello muy especialmente, la colaboración de los gobiernos será crítica[40]. Incluso en el caso de los pasajeros en tránsito, cooperación entre países será fundamental para poder tomar como válidas las instancias de control realizadas en el aeropuerto de origen y, de esta manera, evitar repetirlas íntegramente en las escalas subsiguientes.
Ello será vital también para la validez jurídica internacional de los documentos sanitarios y para la creación de la cadena de confianza que el visado sanitario estatal requiere.
Asimismo, la colaboración y cooperación de las aerolíneas y los aeropuertos con las autoridades gubernamentales competentes en este proceso, será importante de cara a la restauración de la conectividad aérea y la confianza de los pasajeros en los viajes aéreos.
5.10. Por otra parte no hay dudas que los aeropuertos deberán repensar sus procesos comerciales y operativos normales, con natural y lógica incidencia en el usuario.
El distanciamiento social y la mayor higiene serán norma habitual.
ACI recomienda en este sentido considerar una brecha de 1,5 m entre los puntos de control para mitigar el riesgo de exposición para los inspectores y pasajeros. [41]
Este nuevo elemento operativo obliga repensar, por ejemplo, el procesamiento de pasajeros, el dimensionamiento y capacidad de la terminal, impactará en la congestión y en los niveles de servicio.
La evaluación de salud de los pasajeros será un requisito más en el ingreso al aeropuerto y en las etapas de la operación de embarque y desembarque. Un primer aspecto a considerar es el espacio a asignar a los Organismos sanitarios para las instalaciones de prueba, áreas de cuarentena requeridas y demás destinos necesarios.
Estos controles pueden afectar el tiempo de embarque disponible, demorando el paso hacia el resto de los procesos de fiscalización en el aeropuerto, por lo que la coordinación será clave para evitar demoras no previstas y perjuicios a los pasajeros
En cualquier caso, es conveniente para el operador aeroportuario diseñar protocolos propios fundamentado en las recomendaciones de la OMS, la Autoridad Sanitaria nacional y, en todo caso, de organismos provinciales de higiene y seguridad[42], que sirvan de referencia a los permisionarios y explotadores de actividades comerciales e industriales.
En términos de Procesamiento de pasajeros en todo el paso por el aeropuerto, seguramente se acelerará la inversión en las herramientas que integran el concepto de seemless y contacless travel, en especial las 4.0 de la cuarta revolución industrial que ya venían impulsando el cambio en la industria antes de CIVID-19.
Proyectos como KTDI (según su sigla en inglés, Identidad Digital del Viajero Conocido) y “touchless travel” seguramente se verán impulsados. Estas iniciativas consisten en la conjunción de cuatro diferentes tecnologías: Blockchain, Criptografía, Biometría y Mobile. [43]
Las nuevas tecnologías, bigdata y la inteligencia artificial profundizaran su importancia, tanto en la gestión de crisis del COVID-19 como en el aeropuerto de la nueva normalidad Post COVID19.[44]
5.11. Por último y a modo de conclusión: el usuario aeroportuario viene siendo protagonista de la actividad en los últimos tiempos y la pandemia del Covid19 lejos de correrlo de la escena, nos obliga a seguir pensando en él, sus derechos, sus obligaciones y las nuevas modalidades en la prestación del servicio.
[1] Cabe resaltar que la problemática de la defensa de los consumidores y usuarios comprende tanto abordajes desde el derecho privado como del derecho público. Ver así, entre muchos otros, VÁZQUEZ FERREIRA, Roberto A.- ROMERA, Oscar E., “ Protección y defensa del consumidor, Ley 24.240, Depalma, Bs. As., 1994; PULVIRENTE, Osvaldo D., “La jurisprudencia en materia de derecho del consumidor, de cómo el derecho administrativo avanzó sobre el derecho privado”, en GORDILLO, Agustín (dir.), Suplemento Extraordinario Administrativo, 75° aniversario, La Ley, 2010, p. 81 y ss. Un abordaje filosófico de la cuestión, en CIURO CALDANI, Miguel Angel, “Desde la protección del propietario a la protección del consumidor y usuario (Aportes a la filosofía del Derecho Privado”, El Derecho, diario del 5-10-94.
[2] Así, frente a la concepción clásica visto como un sistema de normas, la concepción realista lo veo como un comportamiento humano social e interindividual. El derecho es considerado como una experiencia humana cuyo sentido está dado por los valores jurídicos, conceptualizados por los legisladores en las leyes, por los jueces en sus precedentes, y vividos por los miembros de la comunidad a través de sus comportamientos consuetudinarios (CUETO RÚA, Julio César, “Una visión realista del derecho. Los jueves y los abogados”, Abeledo-Perrot, Bs. As, 2000, p. 22 y ss).
[3] FOLCHI, Mario O., “Tratado de derecho aeroportuario y política de la aeronáutica civil”, Ed. Astrea, 2015, t. 1, pg. 49: “La teoría de las fuentes de derecho y su contenido es una de las importantes diferencias que existen entre el sistema jurídico romano-germánico y el “common law”… Por cierto que en el primero, al que pertenecemos casi todos los países latino americanos, es una de las categorías principales y el conjunto de las mismas no solo se vinculan con las cuestiones propias de la esencia de los principios y las normas de cada derecho, sino también como bases para determinar las soluciones frente a casos concretos...”
[4] GELLY, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina”, La Ley, 4a. edición, 2013, t. 1, pg. 585: “Dado que cuando una norma otorga derechos a una persona recorta, en la misma medida, las facultades de otra, la protección constitucional de consumidores y usuarios, debe ser compatible con los demás derechos declarados y con los principios y valores de la Constitución.”
[5] BIELSA, Rafael, actualizado por Luqui, Roberto, “Derecho Administrativo”, La Ley, 7ª. edición, 2017, t. IV, pg. 2361: “El art. 42 se refiere a los usuarios y a la calidad de los servicios, cuando debió comenzar por el derecho de los individuos a ser usuarios de los servicios públicos, es decir, a recibir las prestaciones que ellos realizan. Es más importante que todos los sujetos puedan acceder a los servicios públicos, en las condiciones que establezca la reglamentación, que ocuparse de la calidad y eficiencia con que deben funcionar, cuestiones éstas de índole técnica y económica. De todos modos, la lógica indica que si la Constitución confiere ese derecho a los usuarios, es porque presupone el derecho de los individuos a ser usuarios de servicios públicos, por lo cual si se le niega arbitrariamente a un sujeto la posibilidad de recibir las prestaciones de un servicio instalado como tal podrá accionar judicialmente para obligar al prestador a que se lo proporcione, en las condiciones de la generalidad de los usuarios.”
[6] CANOSA USERA, Raúl y otros, “Derecho de los consumidores y usuarios: una perspectiva integral”, Netbiblo, España, 2008, pg. 119.
[7] “Nigolian, Eduardo Alberto y otros c/ Lufthansa Líneas Aéreas y otros s/ Daños y Perjuicios”, CN Civ. y Com. Fed., Sala III - 28-08-2003. En relación a la responsabilidad del Concesionario del aeropuerto sostuvo: “Es decir que la acción que se ejerce es de naturaleza extracontractual, con imputación objetiva de responsabilidad…”
Esta posición ya había sido sostenido por la doctrina administrativista argentina clásica con relación al vínculo entre el concesionario de servicios públicos y el usuario (MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, 3° edición actualizada, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1983, Tomo III-B, p. 594 y ss.)
[8] Sobre los aspectos constitucionales de los derechos de usuarios y consumidores en función del art. 42 de la CN, ver: GELLI, María Angélica, ob. cit., p. 754 y ss.
[9] Normativa luego modificada post reforma constitucional por las leyes 24.568, 24.787, 24.999 y 26.361.
[10] GONZÁLEZ, Diego Raúl, “Derecho Aeroportuario”, Prometeo, 2013, pág. 209:
“En tal sentido, la defensa del consumidor y del usuario aeroportuario se rige de manera directa y principal por el sistema de protección jurídica, especialmente dispuesto por el régimen del Decreto 375/97 y sus normas concordantes, siendo la Ley 24.240 de defensa del consumidor y usuario, modificada por la Ley 26.361, de aplicación analógica.
La Ley 24.240 dentro de su exagerada universalidad y pretendida uniformidad, contempla servicios públicos bien diferentes que cuentan, cada uno de ellos, a su vez, con diferentes modos de aplicación de la protección buscada.
En primer término, repara en los servicios domiciliarios, para los que prevé su propio mecanismo en el artículo 25.)
En segundo lugar, el servicio de transporte aerocomercial, en especial el contrato de transporte aéreo, para el que de acuerdo con el artículo 63 la tutela de la ley se aplica de manera supletoria.
Finalmente, en los restantes servicios públicos, es decir aquellos que no son domiciliarios ni transporte aerocomercial, entre los que vamos a incluir al servicio aeroportuario.
Siendo ello así, deben integrarse las normas del régimen de tutela especial de servicio aeroportuario con las del régimen general de la ley.
Ello significa que las reglas especiales aeroportuarias rigen en primer término y de manera analógica, las previsiones generales de la ley 24.240.”
[11] Ver y ampliar en GONZÁLEZ, Diego R., “Derecho Aeroportuario”, ob. cit., Capítulo IV, ps. 241-281.
[12] FOLCHI, Mario O., ob. cit., t. 1, pg. 213: “Los procesos de privatizaciones de las gestiones aeroportuarias dieron origen, entonces, en la región latino americana, a empresas y paralelamente, a ese nuevo sujeto que es el explotador aeroportuario.”
[13] GOMEZ PINEDA, José Manuel, “Los derechos de los pasajeros y usuarios en los aeropuertos”, https://cedaeonline.com.ar/wp-content/uploads/2017/10/los-derechos-de-los-pasajeros-y-usuario-en-los-aeropuertos-razon-legal.pdf
[14] JOSÉ, Juan A., ¿Usuario o pasajero de un aeropuerto?, http://t21.com.mx/opinion/vuelo/2020/ 01/08/usuario-o-pasajero
[15] ROMUALDI Emilio E. “Influencia del proceso de ratificación del Convenio de Montreal de 1999 en las legislaciones y jurisprudencias nacionales”. ALADA en Córdoba, XXXV Jornadas Latino Americanas de Derecho Aeronáutico y Espacial. Pág. 99
[16] Con el antecedente inmediato de las Recomendaciones A 16-16 y A 17-05, la Asamblea de la CLAC aprobó en 2008 la Recomendación A 18-03 denominada "Criterios y directrices en materia de servicio al cliente y calidad total en los servicios aéreos y aeroportuarios".
La CLAC define allí el término Usuario: "personas que utilizan los servicios aéreos y/o aeroportuarios en calidad de pasajeros, incluyendo aquellas personas naturales o jurídicas que intervienen en la actividad del transporte aéreo como "operadores", que para el buen desempeño de su labor requieren de los medios idóneos. Abarca tanto el concepto de pasajero, como el de operador; entendiéndose transportistas aéreos, compañías de seguridad, instituciones del Estado y otros concesionarios.
Por su parte, en América Latina ACl-LAC se manifestó en contra de esta identificación subjetiva de las líneas aéreas a los usuarios ensayada por la CLAC y al respecto: " ... Otro aspecto a considerar en la Recomendación A 16-16 es la inconveniente conjunción del concepto de usuario, de un lado el pasajero y de otro lado las líneas aéreas, usuarios de la infraestructura aeroportuaria de condiciones muy distintas. En efecto, los pasajeros que usan de la infraestructura, tienen la naturaleza de usuarios finales (o de última línea), por tanto son receptores de los servicios sin que utilicen esa infraestructura para a su vez ofrecer otro servicio aeronáutico a otro usuario.
e) Las normas de atención al cliente y calidad total de servicio tienen por finalidad, básicamente, proteger a quien recibe el servicio de transporte aéreo, fortalecer la situación del más débil (el pasajero). La Resolución no cumple con ese objetivo.
f) En la era del servicio la Resolución utiliza conceptos clásicos que han quedado superados. Ya no es indistinto identificar bajo el concepto "usuario" tanto al pasajero como a la línea aérea. La línea aérea no es usuario. La noción de usuario asume una situación jurídica de debilidad, digna de protección especial de ley. Las líneas aéreas deben denominarse como "operadores aéreos", clientes o en último caso, usuarios intermedios u otro término equivalente.
[17] GONZÁLEZ, Diego Raúl, ob.cit., pg. 249.
[18] GONZÁLEZ, Diego Raúl, “Derecho Aeroportuario”, Prometeo, 2013, pg. 253
[19] Al respecto, ver FOLCHI, Mario O., ob. cit., t.1, pg. 240 y ss.
[20] La problemática concerniente a la legitimación de las asociaciones y su alcance en vista de la nueva regulación constitucional (arts. 41, 42 y 43 CN) en defensa de los llamados derechos de incidencia colectiva, ha merecido un intenso tratamiento doctrinario y pronunciamientos jurisprudenciales. Ver así, GORDILLO, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas”, 1° edición, FDA, Bs. As., 2014, Tomo 2, Capítulo II; CAPUTI, María Claudia, “Perspectivas actuales de la legitimación de las asociaciones”, en CASSAGNE, Juan Carlos (director), “Procedimiento y Proceso Administrativo”, Lexis Nexis-Abeledo-Perrot-UCA, Bs. As., 2005, ps. 567-592; de la misma autora, “Los alcances de la legitimación de las asociaciones”, EDA 2000-797 con análisis de la cuestión en el derecho norteamericano y argentino; VALLEFIN, Carlos A., “La Legitimación en las Acciones de Interés Público”, Lexis Nexis- Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, ps. 128-152; PACHMAN, David,” Legitimación en el marco del Proceso Contencioso Administrativo. Nuevas perspectivas a través de la incorporación de los derechos de incidencia colectiva”, en AA.VV., I Congreso Nacional de Jóvenes Administrativistas, RAP 365: 145, Suplemento Especial. Respecto de la legitimación en la órbita del procedimiento administrativo, ver OBERDA, Gastón, “Las partes en el procedimiento administrativo”, en TAWIL, Guido S. (dir.), “Procedimiento administrativo”, Abeledo-Perrot, Bs. As. 2009, ps. 215-231.
Ver también, ROCHA PEREYRA, Gerónimo, “Las asociaciones de usuarios ¿pueden demandar en defensa de derechos subjetivos de carácter patrimonial o individual?”, JA-2006-I Suplemento de Derecho Administrativo, ps. 52-60, quien critica el criterio opuesto fijado en el fallo “Unión de Usuarios y Consumidores V. Banco de la Provincia de Buenos Aires” de fecha 4/10/05, C. Nac. Com., Sala C, el cual hizo lugar a la acción incoada por la actora, exigiendo a la entidad bancaria la devolución de lo cobrado en concepto de débitos bancarios. Alguna jurisprudencia también fue restrictiva, ver así, C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala IV, “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/ Telefónica de Argentina S.A.” de fecha 20/02/07, el cual negó legitimación a la actora , que reclamaba información por la instalación de líneas telefónicas solicitadas por los vecinos con el argumento de que dicho accionar “no podría sustituir la voluntad del interesado a quien le corresponde de forma exclusiva el ejercicio y tutela de sus derechos”, RAP 347: 119, con nota de BASTERRA, Marcela I, “Alcance del deber de información de las Empresas de Comunicaciones”.
[21] LUPETTI, Gustavo Pablo, “Usuarios y Consumidores – Regular a las asociaciones”, Revista Bank Nº 2, Buenos Aires, 2006, Pg. 48
[22] Sobre la problemática de un tribunal administrativo en materia de servicios públicos, en nuestro ordenamiento constitucional, ver RICCIARDI, Darío A., “Algunas consideraciones acerca de un tribunal administrativo de los servicios públicos”, RDA 2006, Año 18, ps. 316-348.
[23] La bibliografía sobre los entes reguladores es copiosa. Entre muchos otros, ver CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Lexis-Nexis-Abeledo-Perrot., 8° edición actualizada, Bs. As., 2006, Tomo I. ps. 347-376; COMADIRA, Julio R., “Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros estudios”, 2° edición actualizada y ampliada, Lexis Nexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, ps. 637-672; GORDILLO, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas”, FDA, Bs. As., 2013, T. 1, Capítulo XV ; MATA, Ismael, “Los entes reguladores de los servicios públicos”, en AA.VV. “El Derecho Administrativo Argentino, hoy”, Ciencias de la Administración, Bs. As., 1996, ps.115-121; FERNANDEZ LAMELA, Pablo, “Los entes reguladores de los servicios públicos en la Constitución Nacional”, Revista Argentina de Derecho Constitucional, Año I, nº 2, Ediar, Buenos Aires, 2000, ps. 255-283, REIRIZ, María Graciela, “Autoridades administrativas independientes para la regulación y control de los servicios públicos”, en BOTASSI, Carlos A. (dir.), “Temas de Derecho Administrativo, en honor al Prof. Agustín A. Gordillo”, Platense, La Plata, 2003, p. 265 y ss. Para una perspectiva histórica en la evolución de los entes reguladores en el derecho norteamericano, ver TAWIL, Guido S., “Administración y Justicia”, Depalma, Bs. As, 1993, Tomo I, ps. 112-115 y BIANCHI, Alberto B., “Capitalismo y derecho constitucional (La experiencia en los Estados Unidos entre la Guerra Civil y la Primera Guerra Mundial)”, Doctrina Pública-Federal, Buenos Aires, Ediciones RAP, 2005, ps. 75-91.
[24] FOLCHI, Mario O., ob. cit., t. 1, pg. 231: “Debe tenerse presente que un organismo de esta naturaleza deberá regular y controlar todos los aspectos de la actividad aeroportuaria que queden en su competencia, por lo que es conveniente que su integración se prevea por mecanismos que faciliten la integración profesional en forma horizontal."”
[25] Sobre este tema, ver el meduloso estudio de AGUILAR VALDEZ, Oscar R., “Funciones jurisdiccionales de los entes reguladores de servicios públicos. Algunas precisiones sobre la resolución administrativa de conflictos en materia de regulación”, en AA.VV., “Servicios Públicos”, Dike, Mendoza,2001, ps. 17-82.
[26] La denominada jurisdicción primaria del ORSNA se encuentra prevista expresamente en los arts.29 y 30 del Decreto 375/97. Actualmente, el procedimiento de resolución de controversias, se encuentra regulado en la Resolución ORSNA N° 100/13.
[27] “Angel Estrada y Cía S.A. c/ Resolución N° 71/96- Sec. Ener. y Puertos (Expte. N° 750-002119796)”, de fecha 4 de abril de 2005, el cual ha merecido un intenso tratamiento por parte de la doctrina administrativista. Ver así, entre otros, los siguientes comentarios: ABERASTURY, Pedro, “La decisión de controversias del derecho común por parte de tribunales administrativos”, JA 2005-III-1069, Lexis N° 0003/011612 y “La justicia administrativa”, Lexis Nexis, Bs. As., 2006, ps. 269-271; BOULLAUDE, Gustavo, “La competencia de los entes reguladores de los servicios públicos en el ejercicio de la función jurisdiccional”, JA 2005-III-1085, Lexis N° 0003/011614; BIANCHI, Alberto B., “Reflexiones sobre el caso Ángel Estrada y sus efectos en la jurisdicción arbitral”, ED, Suplemento de Derecho Administrativo, Serie Especial, 18-05-2005, ps. 10-11; BUDASSI, Iván, “Responsabilidad de los concesionarios: ¿Derecho Común?, JA 2005-III-1094, Lexis N° 0003/011615, quien se pronuncia sólo con relación a la cuestión de fondo; BUSTELO, Ernesto N. “Angel Estrada, los usuarios y la seguridad jurídica: un precedente con el cual ganamos todos”, RDA 2006, Año 18, ps. 273-294; CANOSA, Armando N., “El caso “Angel Estrada” y las deficiencias en el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de órganos administrativos”, JA 2005-III-1101, Lexis N° 00037011616; CASSAGNE, Juan C., “Las facultades jurisdiccionales de los entes reguladores (A propósito del caso “Angel Estrada”)”, LL 2005-736 y su “Derecho…”, cit., t. I, ps. 86-90 y 357; DURAND, Julio C., “La especialidad de las normas del procedimiento jurisdiccional ante los entes reguladores”, JA 2006-1108, Lexis N° 0037012742; GARCIA SANZ, Agustín A.M. “ Limitación de responsabilidad y servicios públicos: Cuando el sol es más grande que la mano (Notas al margen del caso “Estrada”)”, LL 2005-D-431; GORDILLO, Agustín, “Angel Estrada”, JA 2005-III-1115, Lexis Nº 0003/011618; HUICI, Héctor, “El caso “Estrada”. Diversas proyecciones en materia de servicios públicos”, JA 2005-III-1118, Lexis n° 0003/11619; MATA, Ismael, “El caso “Angel Estrada” y la competencia de los entes reguladores para resolver conflictos sobre daños y perjuicios”, Doctrina Pública XXVII-2, Colección Cuadernos de Doctrina Rap, RAP, Buenos Aires, 2005, ps. 373-390; MERTEHKIAN, Eduardo, “Breves anotaciones sobre los límites de la “competencia” de los entes reguladores en la solución de conflictos en la jurisprudencia del caso “Angel Estrada”, JA 2005-III-158, Lexis N° 00037011565; REJTMAN FARAH, Mario, “La independencia de los entes reguladores como requisito para el ejercicio de sus competencias”, JA 2005-III-1136, Lexis Nº 0003/01621.
[28] Dijo así el Máximo Tribunal: “Que es relevante añadir que no cualquier controversia puede ser válidamente deferida al conocimiento de órganos administrativos con la mera condición de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben estar razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción administrativa así creada carecería de sustento constitucional, e importaría un avance indebido sobre las atribuciones que el Artículo 116 de la Constitución Nacional define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nación. Admitir que el Congreso pudiera delegar en los órganos de la administración facultades judiciales sin limitación material de ninguna especie sería tan impensable como permitir que el legislador delegara la sustancia de sus propias funciones legislativas, lo cual está expresamente vedado en el Artículo 76 de la Constitución Nacional, con salvedades expresas”. Por todo ello, el Tribunal sentenció que la expresión “toda controversia” mencionada en el art. 72 de la ley 24.065 debe entenderse ceñida a la “válidamente sustraída por el Congreso a la competencia de los jueces ordinarios”. De dicha argumentación deduce que un reclamo por daños y perjuicios que debe resolverse por aplicación del derecho común – como el ventilado en la contienda objeto de su tratamiento-, resulta ajeno a la competencia del organismo regulador, máxime cuando una eventual condena carecería de fuerza de verdad legal y por, consiguiente, de efecto ejecutorio.
[29] GONZALEZ, Diego, en un trabajo inédito al que hemos tenido oportunidad de acceder señala: “Estamos asistiendo a un desafío sin precedentes.
Un evento inherente a salud pública lo ha generado y potenciado. Por lo tanto, la paralización, suerte y destino de la aviación civil, y de las relaciones jurídicas, ha quedado, momentáneamente, en la emergencia, a merced de las decisiones y normas que se adopten para proteger la salud pública.
En este desafío sin precedentes, siendo el transporte aéreo un vehículo posible para la transmisión de enfermedades contagiosas, la adaptación a las normas de la emergencia sanitaria, es la clave para que, el Estado y el Poder de Policía sanitario desplegado sobre la aviación civil, comience a acotar las restricciones y permita el reinicio de las operaciones, en el menor tiempo posible.
Veamos cómo fue ejercido ese poder de policía sanitario en la República Argentina:
Conforme con la Constitución Nacional, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso: la suspensión temporaria de vuelos internacionales y que los operadores de medios de transporte, internacionales y nacionales, que operan en la República Argentina, estarán obligados a cumplir las medidas sanitarias y las acciones preventivas que se establezcan y emitir los reportes que les sean requeridos, en tiempo oportuno y
i. designó como Autoridad Sanitaria y de aplicación del régimen general de la emergencia declarada al Ministerio de Salud, asignándole la competencia para disponer las recomendaciones y medidas a adoptar respecto de la situación epidemiológica, a fin de mitigar el impacto sanitario.
De esta manera, el Poder Ejecutivo Nacional centró en la salud pública, la legalidad de la aviación civil en la emergencia sanitaria. Entre las atribuciones expresamente otorgadas por el Poder Ejecutivo al Ministerio de Salud para la emergencia, en materia de viajes, y por lo tanto, de impacto en la aviación civil, encontramos:
- recomendar restricciones de viajes desde o hacia las zonas afectadas.
- aplicar medidas sanitarias de desinfección en medios de transporte y, en general, en cualquier lugar de acceso público o donde exista o pueda existir aglomeración de personas, por ejemplo, los aeropuertos.
- aplicar medidas de salud pública, para restringir el desembarco de pasajeros de naves y aeronaves o el aislamiento de zonas o regiones, o establecer restricciones de traslados, y sus excepciones.
- adoptar cualquier medida que resulte necesaria a fin de mitigar los efectos de la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS).
- prorrogar o abreviar el plazo dispuesto para la suspensión de los vuelos internacionales de pasajeros provenientes de las “zonas afectadas” en atención a la evolución de la situación epidemiológica.
- disponer excepciones a fin de facilitar el regreso de las personas residentes en el país, aplicando todas las medidas preventivas correspondientes, y para atender otras circunstancias de necesidad.
- disponer la implementación de las medidas preventivas para mitigar la propagación del COVID-19, respecto de los turistas provenientes de zonas afectadas.
- disponer que las empresas comercializadoras de servicios y productos turísticos difundan la información oficial que se indique para la prevención de la enfermedad.
- dictar las normas que resulten necesarias y podrá modificar plazos y establecer las excepciones que estime convenientes, con la finalidad de mitigar el impacto de la epidemia y adaptar la normativa a la dinámica de la misma.
Todo ello implicó una extraordinaria y temporaria restricción de derechos, garantías y libertades en la totalidad de las relaciones jurídicas vigentes en la aviación civil en el momento de declaración de Pandemia.
Asimismo, significa, jurídicamente, un cambio en la jerarquía y prevalencia de las decisiones adoptadas por los ministros y máximas autoridades de los Organismos Descentralizados en el ejercicio de su natural competencia y atribuciones. Ello incluye al Ministerio de Transporte, el ministerio de Turismo y Deportes, la ANAC y el ORSNA, quienes, bajo ese paraguas de legalidad sanitario, han complementado lo dispuesto por el Poder Ejecutivo.
[30] El artículo 14 “Prevención de propagación de enfermedades” establece: “Cada Estado contratante conviene en tomar medidas efectivas para impedir la propagación por medio de la navegación aérea, del cólera, tifus (epidémico), viruela, fiebre amarilla, peste y cualesquiera otras enfermedades contagiosas que los Estados contratantes decidan designar oportunamente. A este fin, los Estados contratantes mantendrán estrecha consulta con los organismos encargados de los reglamentos internacionales relativos a las medidas sanitarias aplicables a las aeronaves. Tales consultas se harán sin perjuicio de la aplicación de cualquier convenio internacional existente sobre la materia en el que sean partes los Estados contratantes.”
[31] https://www.iata.org/contentassets/f2ad0b24051e4e06924123f5aabe2f5b/2020-04-14-01-sp.pdf
[32] Angela Gittens, COVID-19: una amenaza existencial para el negocio aeroportuario global, 3 abr.202
[33] La OACI como líder de los planes de contingencia para el sector de la aviación en caso de pandemia, Comunicado de prensa, Montreal, 20 de mayo de 2009.
[34] OACI – Asamblea 35° Periodo de Sesiones - 2004. Resolución A35-12 “Protección de la salud de los pasajeros y las tripulaciones y prevención de la propagación de enfermedades transmisibles en los vuelos internacionales”.
[35] Decreto PEN 375/97 ratificado por DNU 1910/97
[36] Resolución MT 64/2020
[37] Decisión Administrativa JGM 429/2020 que declara esencial la operación de aeropuertos.
[38] THENG KHUAN LOW, COVID-19: Estrategias de operaciones aeroportuarias para la nueva norma. 29 abr.2020 https://blog.aci.aero/covid-19-strategizing-airport-operations-for-the-new-norm/
[39] Ver IATA “A Roadmap To Safely Restarting Aviation Version 1.
[40] Ver IATA “A Roadmap to Safely Restarting Aviation Version 1”: Collaboration is vital: ? Among governments to implement internationally consistent, mutually accepted measures is essential to restoring air connectivity and passenger confidence in air travel; ? Between governments and industry, particularly to ensure the practicable development and implementation of operational measures.
[41] ACI. Airport Operational Practise Examples for Managing COVID-19. La IATA también ha emitido una guía de recomendaciones de impacto en el servicio aeroportuario y la facilitación. IATA Roadmap to safety restarting aviation I (2020).
[42] Provincia de Buenos Aires, Resolución MTBA Nro 135/2020, Emergencia Sanitaria COVID-19, Protocolo de Higiene y Seguridad en el Trabajo.
[43] GOLDENHÖRN, Eduardo, “KTDI y “touchless travel”: futuro (no muy lejano) que se avecina”, El Economista, Nota - Tendencia, 23/06/2020, Pag. 14: El cambio inmediato que probablemente veremos en los procesos de viajes cuando se reanuden las operaciones será una tendencia al “touchless travel”, es decir, que el pasajero evite tocar nada desde que ingresa al aeropuerto hasta que esté sentado en el avión.
En marzo de 2016, el World Economic Forum (WEF) publicó un paper con una iniciativa que apuntaba a generar un consorcio global de personas, gobiernos, autoridades y la industria turística mundial con el objetivo de mejorar la seguridad en los viajes. Este documento consideraba la situación de extrema conectividad en la que vivimos, en la que la tecnología y la innovación han revolucionado la industria de viajes y la forma en la que compartimos la información pero que, por otra parte, el crecimiento de la incertidumbre y confusión causadas por tensiones geopolíticas, terrorismo, pandemias (ya mencionaban este factor cuatro años antes del Covid-19) hacen que el tratamiento de la seguridad del viajero sea una materia de alta prioridad. En este contexto se abría una agenda de trabajo que tenía como desafío mejorar la seguridad del ecosistema del transporte, a la vez de simplificar todos los procesos involucrados en el desarrollo de un viaje introduciendo el concepto de “seamless travel” (viaje fluido), a través de la implementación de tecnologías que permitieran entre otras cosas. Mejorar y agilizar los procesos de emisión de visas Generar un espacio colaborativo entre agencias gubernamentales, líneas aéreas, cadenas hoteleras, agencias de viaje, etcétera, a fin de poder acceder a la información del viajero en todo momento Definir un marco de trabajo global para la seguridad compatibilizando procesos, coordinando acciones y estableciendo estándares en la identificación digital del pasajero Dos años más tarde, en enero de 2018, el WEF, en conjunto con la consultora Accenture, lanzan el concepto de Identidad Digital del Viajero Conocido (KTDI, por sus siglas en inglés) sentando las bases para un sistema colaborativo que tiene como eje central la identificación del pasajero y el acceso a toda su información a través de sus datos biométricos y su celular. Dicho en otras palabras, el nuevo pasaporte del pasajero es su persona junto con una aplicación en su celular. Por otra parte, al tener acceso a información filiatoria, de salud, antecedentes policiales, datos históricos de viajes del pasajero -entre otros- las agencias migratorias y de seguridad pueden hacer un análisis de riesgo más minucioso con anterioridad al viaje de manera de que el pasajero pueda pasar los controles aeroportuarios de una forma mucho más expeditiva y eficaz. Este sistema viene a romper el mito que establecía que facilitación contradice a seguridad. Tecnologías emergentes para lograr el cambio de paradigma Para poder soportar esta iniciativa, la conjunción de cuatro diferentes tecnologías posibilita que el KTDI pase de ser un mero concepto a una realidad. Blockchain. Esta tecnología, popularizada por una de sus aplicaciones -el Bitcoin-, permite que la información se almacene en forma distribuida a través de nodos interconectados entre sí en los cuales no existe ninguna autoridad que tenga control sobre la red. Esta “cadena de bloques” asegura por su naturaleza, que los datos sólo pueden ser agregados a la cadena, sin posibilidad de alterar o eliminar un dato antiguo. Estos bloques están continuamente replicados en todos los nodos de la red haciéndola virtualmente imposible de sufrir ciberataques. Criptografía. Gracias a algoritmos de criptografía asimétricos basados en claves públicas y privadas, la información está protegida dentro de la blockchain asegurando que sólo el destinatario legal de un dato sea capaz de decodificarlo. Biometría. Esta tecnología convierte mediante modelos matemáticos los datos físicos de una persona, tales como reconocimiento de huellas dactilares, iris ocular, parámetros faciales, etcétera, los cuales son almacenados y procesados a fin de ser comparados cada vez que sea necesario identificar a un pasajero. Mobile. Los dispositivos móviles permiten a los pasajeros llevar consigo la información de su identidad digital para ser compartida cuando le sea requerida. El Covid-19 y el KTDI El cambio inmediato que probablemente veremos en los procesos de viajes cuando se reanuden las operaciones será una tendencia al “touchless travel”, es decir, que el pasajero evite tocar nada desde que ingresa al aeropuerto hasta que está sentado en el avión. Aún con los protocolos sanitarios más estrictos, el intercambio de pasaportes, boarding passes, etcétera, seguirá representando un riesgo de infección tanto para el pasajero como para el personal. En este contexto, el KTDI podrá cumplir un rol fundamental. Si bien existen otras iniciativas, tales con One ID de IATA o Identity for Development, todas ellas deberán estar integradas bajo un único esquema estándar y global. Sólo así se logrará la tan anhelada combinación de facilitación y seguridad.
(*) CEO de Turismatica
El KTDI podrá cumplir un rol fundamental para lograr la tan anhelada combinación de facilitación y seguridad”
[44] LUPETTI, Gustavo Pablo, “Los nuevos retos en la gestión de aeropuertos”, en “La Aviación al servicio del desarrollo económico de la sociedad”, Difusión Jurídica, España, 2019, pg. 115.
FOLCHI, Mario O., "El desarrollo aeronáutico y el derecho espacial. Su confluencia entre las nuevas tecnologías”, Revista Latino Americana de Derecho Aeronáutico, Nro. 46, 20/12/18, IJ-DXLIV-610: “Lo fascinante de todo esto es que su desarrollo va a concretarse dentro de muy poco tiempo, lo que hará necesario que los juristas especializados conozcan esta evolución tecnológica, no solo para las adecuadas reglamentaciones normativas, sino para la búsqueda de soluciones a los conflictos que, en la práctica, surgirán de manera indiscutible.”
