Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba - Sala A

Córdoba, 4 de Agosto de 2014.-

El Dr. Ignacio M. Vélez Funes, dijo:

I.- Llegan los presentes autos a conocimiento y decisión de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora (fs. 685/688) y por la demandada Aerolíneas Argentinas S.A. (fs. 689/695) en contra de la Resolución N° 196 de fecha 30 de agosto de 2.013, dictada por el señor Juez Federal de Río Cuarto (fs. 653/667vta.), en cuanto dispuso hacer lugar parcialmente a la demanda entablada por la señora C. A. en contra de la empresa Aerolíneas Argentinas S.A., por la suma de Pesos Cuarenta y dos mil setecientos treinta y cinco con setenta y ocho centavos ($ 42.735,78), en concepto de capital de condena e intereses calculados hasta el 30/08/2013; rechazar el planteo de inconstitucionalidad interpuesto por la parte actora e imponer las costas en un 80% a la parte demandada y el 20% restante a la parte actora.

II.- En primer lugar, expresa agravios la parte actora señora C. A. (fs. 685/688).

Al respecto, se queja del análisis efectuado por el Sentenciante sobre la cuestión objeto de tratamiento ante esta Alzada y sobre la valoración de la prueba producida, considerando al mismo parcial y contradictorio. En este sentido, argumenta que la demanda debió ser acogida en su totalidad, en tanto el monto reclamado no supera el límite dispuesto por la normativa internacional vigente y aplicable, toda vez que no puede incorporarse como parte integrante del monto indemnizatorio pretendido la suma fijada en concepto de intereses, en virtud de lo dispuesto por el art. 22 inc.6 del Convenio sobre la Responsabilidad Civil del Transportista Aéreo.

Asimismo, entiende que no corresponde el rechazo del planteo de inconstitucionalidad formulado por su parte, como lo dispuso el señor Juez de Grado, ya que el mismo estaba sujeto a que el monto del daño reclamado y reconocido excediera el tope fijado por el Convenio de Varsovia, situación fáctica que no se produjo, por lo que corresponde declarar abstracto el referido planteo, y no meritarlo como un error a los fines de la imposición de costas.

Seguidamente, cuestiona la suma reconocida por "falta de entrega en tiempo y forma del equipaje" y por la "denegación de embarque y retraso en el vuelo de Barcelona a Argentina". Sostiene sobre el particular, que ambos rubros se encuentran debidamente acreditados y que el monto reclamado no excede el límite impuesto por la normativa internacional aplicable.

Por último y en relación al daño moral peticionado, argumenta que el Inferior parte de una premisa equivocada toda vez que lo reclamado mediante este rubro son los padecimientos sufridos como consecuencia del incumplimiento contractual y no la pérdida del embarazo, ya que de ser así la suma pretendida resultaría irrisoria. Afirma, en consecuencia, que pretender demostrar el nexo causal entre los padecimientos sufridos y la pérdida del embarazo no guarda relación con el reclamo formulado en autos. Solicita, en definitiva, se revoque la resolución recurrida en los términos peticionados y se haga lugar a la totalidad de la pretensión reclamada.

A continuación expresa agravios Aerolíneas Argentinas S.A. (fs. 689/695). En primer término, cuestiona que el señor Juez de grado aplique, a fin de dirimir la cuestión suscitada en autos, el "Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte internacional", el que corresponde, según su texto, a los hechos acontecidos con posterioridad al 14 de febrero de 2010.En este sentido, argumenta que la situación planteada encuadra en el Sistema Varsovia - La Haya, que estipula el límite de responsabilidad en 17 DEG por kilogramo (Artículo 22, Anexo 1, Protocolo de Montreal 1975).

Sostiene, que el monto reconocido por "pérdida de equipaje" no se corresponde, toda vez que el mismo fue entregado y recibido sin protesto, ni reserva alguna; y que declarar procedente el monto solicitado por "demora en la entrega del equipaje" y por "reintegro de gastos" bajo el mismo fundamento genera una doble condena por un mismo supuesto.

Se queja de la valoración efectuada por el Inferior respecto de la testimonial prestada por el señor Marcos Gabriel Salt, toda vez que, a su entender, la misma es parcial e incoherente.

Seguidamente y en relación al daño moral, considera que no corresponde su resarcimiento, en tanto la empresa no incurrió en ninguna conducta dolosa ni maliciosa y que en el eventual supuesto de que la actora sufriera, el mismo resulta una consecuencia indirecta. Argumenta, al respecto, que no cualquier daño moral es indemnizable, sino aquel que resulta de la violación de la voluntad contractual verificada intencionalmente. Por el contrario, si la afección moral es consecuencia indirecta del incumplimiento, el mismo no es indemnizable. Cita en apoyo de su postura diversas normativas.

Manifiesta, que la empresa transportadora adoptó todas las medidas de protección del pasajero, brindándole medios de traslado, albergue y alimentos. Por lo que, tratándose la aeronáutica de una actividad riesgosa y sensible, no corresponde resarcimiento por "demoras", máxime cuando no hubo denegación de embarque, ni cancelación de vuelo.

Cuestiona la aplicación de intereses, por considerar que los mismos importan una repotenciación del capital, toda vez que la indemnidad resarcitoria se encuentra garantizada con el DEGs, que se convierte en monedas fuertes, de manera actualizada y periódica.

Por último, se queja de la idoneidad de los testigos propuestos y de la distribución de las costas.

Corrido los traslados de ley, contesta los agravios la parte actora (fs.703/709), haciendo lo propio la representación jurídica de la parte demandada (fs. 710/715), a cuyos términos me remito en honor a la brevedad, quedando esta causa con el llamado de autos en condiciones de ser resuelta.

III.- Ingresando al estudio de los agravios antes expuestos y a los fines de abordar su tratamiento, corresponde previamente hacer un recuento de los hechos sucedidos en la causa.

Surge de lo actuado que la señora C. A. inició demanda en contra de la firma Aerolíneas Argentinas S.A., por la suma de Pesos Veinte mil quinientos ($ 20.500), más intereses y costas, por los supuestos daños y perjuicios que le fueran ocasionados por la pérdida de su equipaje en el vuelo AR 1161 (trayecto Ezeiza - Barcelona), de fecha 28 de Junio de 2007 y por la denegación de embarque y demora en la salida del vuelo AR 1161 (trayecto Barcelona - Ciudad de Córdoba, por conexión en el aeropuerto de Ezeiza - Buenos Aires) y daños ocasionados en consecuencia (ver escrito inicial de fs. 111/121).

Manifiesta que en la fecha antes indicada abordó junto a su equipaje en el aeropuerto internacional de Ezeiza con destino a la ciudad de Barcelona y que al llegar a destino tomó conocimiento que su equipaje no había arribado, razón por la cual estuvo los 30 días que duró su viaje sin su ropa de recambio y sin sus demás pertenencias, pese a las denuncias efectuadas ante la agencia contratada por Aerolíneas Argentinas en Barcelona "NEWCO-AIRPORT SERVICES", FILE REFERENCE:BCNAR 10257/29JUNIO07/1353GMT; GENERALITAT DE CATALUYA "AGENCIA CATALANA DEL CONSUM"; Consulado Argentino; y AENA (AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA).

Refiere, asimismo, que en oportunidad de efectuar el "check in" a fin de regresar al país, se le informó que el vuelo AR 1161 con destino a Ezeiza se encontraba demorado, por lo que solicitó ser reubicada en otro vuelo por encontrarse embarazada.

Afirma, que no obtuvo respuesta alguna al respecto y que con motivo de la demora del citado vuelo fue trasladada, junto con el resto de los pasajeros, a un hotel, en el que también se retrasó su acceso por no haber informado oportunamente la aerolínea de su arribo y no existir autorización en este sentido. Relata que una vez embarcados, el despegue también se retardó porque se estaban gestionando los permisos de vuelo.

Manifiesta, que la aludida demora generó postergaciones en su agenda laboral y un daño irremediable en su salud, ya que en el aeropuerto de Barcelona comenzó con una pequeña pérdida, que se acrecentó en el vuelo de Buenos Aires a Córdoba. Sostiene que, pese al reposo indicado, con fecha 6 de agosto del citado año perdió su embarazo.

La demandada contestó la acción (fs. 153/158vta.). Luego de reconocer la existencia del contrato de trasporte, negó todo lo alegado por la parte actora e interpuso excepción de incompetencia, la que fue rechazada por Resolución N° 164 de fecha 26/05/2009 (fs. 166/168).

El Inferior mediante pronunciamiento N° 196 de fecha 30 de Agosto de 2013 (653/667vta.), hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por la señora C. A. en contra de la empresa Aerolíneas Argentinas S.A., por la suma de Pesos Cuarenta y dos mil setecientos treinta y cinco con setenta y ocho centavos ($ 42.735,78), en concepto de capital de condena e intereses calculados hasta el 30/08/2013; rechazó el planteo de inconstitucionalidad interpuesto por la parte actora e impuso las costas en un 80% a la parte demandada y el 20% restante a la parte actora. Para atribuir responsabilidad a la accionada, consideró que existió un incumplimiento de una obligación que resulta de un contrato de transporte aéreo internacional.

IV.- En virtud de lo expuesto, corresponde analizar en primer término cuál es la normativa que se aplica al caso de autos.

Sobre el particular cabe señalar que la actora, en oportunidad de iniciar la presente demanda, solicitó se declare la inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios fijados en el art. 22 párrafo primero de la Convención de Varsovia y las modificaciones al respecto introducidas por el Protocolo de la Haya y disposiciones complementarias aplicables.

Asimismo, requirió que el monto se cuantifique en base a lo establecido en el Acuerdo "Measures to Implement the Inter. Carrier Agreement" -MIA-. Peticiona, subsidiariamente y para el caso de declararse improcedente la aplicación de la citada normativa, la reparación tarifada establecida en la Convención de Varsovia - La Haya y el Protocolo de Montreal ratificado por la Ley Nº 23.556 (ver fs. 111/121).

A su turno, la demandada "Aerolíneas Argentinas S.A." negó la pérdida del equipaje, la denegación de embarque, la demora en la salida del vuelo AR 1161 (trayecto Barcelona - Ciudad de Córdoba, por conexión en el aeropuerto de Ezeiza - Buenos Aires) y daños ocasionados en consecuencia. No obstante ello y para el supuesto que los rubros reclamados se declararan procedentes, pidió se aplicaran las normas establecidas en la Convención de Varsovia - La Haya.

Por su parte, el señor Juez de Grado rechazó el pedido de inconstitucionalidad del art. 22 de la Convención de Varsovia argumentando, en este sentido, que la actora no demostró de manera pormenorizada y concreta de qué forma el límite de responsabilidad contractual allí establecido afecta su derecho de propiedad. Consideró, asimismo, que la normativa que se aplica al caso bajo estudio es la Convención de Varsovia - La Haya (Ley Nº 23.556), por lo que la responsabilidad de la demandada, en relación a los daños reclamados por la actora, se limitan a la suma de 5150 DEGs (Derechos especiales de Giro), los que los cuantificó en la suma de Pesos Cuarenta y cuatro mil trescientos cincuenta y uno, con cincuenta y nueve centavos ($ 44.351,59).

Determinado lo expuesto y analizada la cuestión propuesta cabe señalar que nos encontramos frente a un "contrato de trasporte aéreo internacional" al cual, y ante el sentido actual predominantemente jurídico del ejercicio de la soberanía de los Estados, se le aplica la ley vigente en el lugar de celebración del contrato, en orden al debido respeto de las normas que comprometen el orden público.

Asimismo, debe indicarse que siendo "la internacionalidad" uno de los caracteres que rige esta disciplina, se ha fomentado la celebración de acuerdos internacionales necesarios para evitar conflictos de leyes y de jurisdicciones, de los que deriva una tendencia a la uniformidad, que se refleja en la admisión e incorporación a las legislaciones internas de los principios consensuados por la comunidades internacionales.

Por ello, habiéndose celebrado este contrato de transporte aéreo internacional en la Argentina -lo que se encuentra fuera de discusión en esta Instancia- corresponde aplicar la ley de nuestro país.

Ahora bien, dentro del ámbito nacional coexisten en la materia diversos regímenes normativos: La Convención de Varsovia de 1929, ratificada por nuestro país por la ley Nº 14.111 (B.O.29/10/1951); el Protocolo de la Haya de 1955 que modificó algunos aspectos de la responsabilidad del transportista y elevó los topes indemnizatorios, el que entró en vigor el 1/10/1963, fecha en la que reunió la ratificación de 30 países (ratificado por nuestro país por medio de la ley Nº 17.386), el Protocolo de Montreal de 1975 (Anexo 1, 2, 3 y 4) el que fijo los montos máximos de las indemnizaciones en Derechos Especiales de Giro, unidad monetaria elaborada por el Fondo Monetario Internacional mediante la combinación de un conjunto de monedas de significativa representación (aprobados por Ley Nº 23.556 - Decreto N° 716/1988); el Protocolo de Montreal N° 4, el cual entró en vigor 14/6/1998; el Convenio de Montreal de 1999, para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, el que entró en vigor el 28/05/2003, el que fue aprobado por Ley Nº 26.451 de fecha 3 de Diciembre de 2008; y el Código Aeronáutico de la Nación Argentina sancionado por la Ley Nº 17.285.

Este último Convenio, el de Montreal de 1999, el cual es una compilación y consolidación de diversos componentes del llamado "Sistema Varsovia", recién fue aprobado por nuestro país con fecha 3 de diciembre de 2008 mediante la sanción de la Ley Nº 26.451. La norma quedó promulgada de hecho el 5 de enero del 2009 y fue publicada en el Boletín Oficial con fecha 13 de enero de 2009, por lo que entró en vigor -dentro del orden interno- a partir del día 22 de ese mismo mes y año, conforme lo normado por el art. 2 del Cód. Civ.. Sin embargo, en el orden internacional es vinculante para la Argentina a partir del 14 de febrero de 2010, fecha en que se cumplió el plazo de sesenta días desde el depósito realizado por nuestro país del instrumento de aceptación, aprobación o adhesión ante la Organización de Aviación Civil Internacional que fuera designada como depositaria (Depósito del instrumento de aceptación en OACI el 16/12/09).

En virtud de lo expuesto y considerando que la fecha de los hechos presuntamente dañosos datan del 29 de junio y 30 de julio del año 2007, la normativa que corresponde aplicar para el análisis de los autos de marras es la Convención de Varsovia - La Haya, con las modificaciones introducidas por el Protocolo de Montreal de 1975, aprobado por nuestro país por Ley N° 23.556 - Decreto N° 716/1988. Correspondiendo, en consecuencia, hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por Aerolíneas Argentinas en lo que a este punto se refiere.

V.- Determinada la normativa aplicable y pretensión de la actora de declaración de inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios fijados en el art. 22 párrafo primero de la Convención de Varsovia y las modificaciones al respecto introducidas por el Protocolo de la Haya y disposiciones complementarias aplicables, se debe ingresar a su tratamiento.

Cabe señalar, que esa disposición normativa, esto es la Ley Nº 23.556 por la cual se aprueban los Protocolos Adicionales que establecen los topes indemnizatorios aquí cuestionados, concierne a las facultades del Congreso de la Nación, por lo que no compete a los jueces evaluar su conveniencia o acierto, mas sí procede examinar si la limitación cuantitativa aquí cuestionada, es proporcionada a su fin y, por lo tanto, razonable, en cuanto a la afectación de derechos y garantías constitucionales (art. 28 C.N.).

Sobre el particular, la actora refiere que esta normativa es inconstitucional porque vulnera su derecho de propiedad (art. 17 C.N.) y el principio de igualdad (art.16 C.N.), toda vez que -a su entender- "...la responsabilidad integral regulada por nuestro Cód. Civ. no se compadece con las reparaciones de daños producidas en el ámbito del transporte aéreo internacional." (ver fs. 115).

Resulta oportuno recordar que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal, comporta un acto que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico; pues para que proceda dicha declaración es necesario que en un "caso o controversia" determinado, se hubiese producido una violación o agravio a una norma constitucional, exigiéndose además la comprobación de dicho agravio o el perjuicio sufrido a raíz de ello (CS, Fallos 242:353; 156:319, entre otros).

Desde el análisis del principio de igualdad emprendido por la accionante, no puede concluirse que la norma en cuestión vulnere dicha pauta.

La garantía de igualdad significa "la misma ley para todos"; ello, entendido no como una igualdad de hecho sino de derecho que sitúa a todos los habitantes en el mismo plano legal (conf. Bielsa, Rafael, "Derecho constitucional", ed. Depalma, 1954, pág. 192/3).

Ahora bien, tal garantía no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o de grupos de personas (CS, Fallos 310:849; 310:943, entre muchos otros).

En el contexto analizado corresponde introducir el concepto de "clase", no ya desde la perspectiva sociológica o política usualmente atribuida, sino como concepto lógico; pues el principio de igualdad no descarta la discriminación o la concesión de beneficios a cierta clase, en la medida en que obedezcan a una causa razonable (conf. Ekmekdjian, Miguel Angel. "Tratado de derecho constitucional", ed. Depalma, 1994, t. II, p.139 y ss.).

Síguese entonces que establecida la posibilidad de que se otorgue distinto trato a categorías de individuos en tanto sean razonables, es decir, que no se nieguen a unos lo que se concede a otros en iguales circunstancias; se exterioriza la difícil tarea jurisdiccional de determinar qué se entiende por igual y qué criterios o pautas se utilizan para igualar o diferenciar (conf. Gelli, María A., "Constitución de la Nación Argentina", ed. La ley, 2003, pág. 136).

Bajo los lineamientos expuestos considero que la normativa cuestionada no importa una discriminación irrazonable, pues si bien dispone topes indemnizatorios distintos de los establecidos en el derecho interno, refiere a casos que por sus particularidades merecen un tratamiento diverso.

En el caso presente, las partes se vincularon mediante un contrato de transporte internacional. Ese negocio típico del trasporte internacional de personas y equipaje, regido por las reglas uniformes provistas por la Convención de Varsovia - La Haya con las modificaciones introducidas por el Protocolo de Montreal de 1975, aprobado por nuestro país por Ley N° 23.556 - Decreto N° 716/1988, supone una operatoria compleja que involucra -al menos- a dos sujetos ubicados en distintas jurisdicciones, por lo que la celebración de estos acuerdos internacionales a fin de evitar conflicto de leyes y jurisdicciones, se encuentra debidamente justificada.

El referido principio de igualdad no aparece así violentado; desde que las normas pretensamente inconstitucionales proveen distinciones valederas que obedecen a una objetiva razón de discriminación (CS, Fallos 303:1580).

Por último y en relación al planteo efectuado por la accionante sobre la supuesta violación del derecho de propiedad por la normativa antes referida, cabe señalar que al constituir la declaración de inconstitucionalidad la última razón del orden jurídico, el planteo impugnatorio debe contener un consistente desarrollo argumental y contar con no menos sólidos fundamentos (Fallos:311:1804). Por ello, el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría a la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen; y para ello es menester que precise y acredite fehacientemente en el expediente el perjuicio de que le origina la aplicación de a disposición (conf. C.S.J.N., "Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional", 13-3-91), lo que no ocurre en el caso de autos.

No encuentro, pues, que la normativa impugnada vulnere el imperio de la Constitución Nacional, toda vez que en la especie, se presentan circunstancias objetivas para justificar un régimen diverso, sobre cuya conveniencia o mérito -como dije- no me cabe opinar.

Es que "no corresponde a los jueces sustituir al Parlamento, dado que el control de constitucionalidad no incluye el examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones, sino que debe limitarse al examen de la compatibilidad que las normas impugnadas observen con las disposiciones de la Ley Fundamental, consideradas éstas como un conjunto armónico, un todo coherente dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de todas las demás, evitando que la inteligencia de alguna de ellas altere el equilibrio del conjunto" (Fallos 312:122). Siendo ello así, corresponde rechazar la queja de la actora en este sentido.

VI.- En autos, se encuentra fuera de debate que el equipaje fue entregado a la accionante en el aeropuerto de Ezeiza al retornar de su viaje a Barcelona (ver al respecto fs. 662 y fs. 690) y la demora para embarcar en el vuelo de regreso (fs. 691 vta.in fine). Por lo que la cuestión a resolver se circunscribe a determinar -en primer lugar- si este incumplimiento contractual por parte de la empresa accionada debe ser reparado.

Ahora bien, según dimana del Convenio de Varsovia modificado en La Haya en 1955 y por el Protocolo de Montreal de 1975, los bienes jurídicos tutelados para el transporte de pasajeros son el tiempo, la vida y la salud de los usuarios, ya que el transportista debe responder en caso de retraso, muerte o lesión corporal de aquéllos. En tanto que los que se tutelan para el transporte de cosas son el tiempo y la integridad de los objetos despachados, ya que el transportador debe responder por retraso, destrucción, pérdida o avería (Conf. Griselda D. Capaldo, Seminario relativo al Convenio para la Unificación de Ciertas Reglas para el Transporte Aéreo Internacional, de Montreal de 1999, recientemente ratificado por la República Argentina: "El retraso y el daño moral como daños resarcibles en el contexto del Convenio de Montreal de 1999. Supuestos en los que procede. La limitación de responsabilidad. El proceso "Unificador" y la consolidación normativa: la sistematización del articulo 55", 7 de mayo de 1999)

En efecto, la citada normativa dispone que "El transportador será responsable del daño resultante de un retraso en el transporte aéreo de viajeros, equipajes o mercancías." (art. 19 Convenio de Varsovia modificado en La Haya en 1955), y que "En el transporte de pasajeros y equipaje y en el caso de daño ocasionado por el retraso en el transporte de mercaderías, el transportista no será responsable si prueba que tanto él como sus dependientes tomaron todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fuera imposibles tomarlas" (art. 20 Convenio de Varsovia modificado en La Haya en 1955 y por el Protocolo de Montreal de 1975).

Está disposición, coincide de manera casi literal con el art. 141 de nuestro Código Aeronáutico que expresa: "El transportador es responsable de los daños resultantes del retraso en el transporte de pasajeros, equipajes o mercancías".

Sabemos que en el transporte aéreo, el tiempo de vuelo adquiere particular importancia de modo de asignarle al retraso, el carácter de fuente de daños y perjuicios para la parte que soporta el incumplimiento.

Ahora bien, para que el "daño resultante del retraso" sea indemnizable, el mismo debe ser evidente y estar debidamente probado.

La jurisprudencia al respecto puntualiza que el tiempo constituye un elemento esencial en el contrato de transporte aéreo, pero que sólo debe repararse el perjuicio cuando ha mediado un retraso anormal en el cumplimiento de la prestación pactada.

En efecto, es responsabilidad del transportista trasladar al pasajero, equipaje y mercancías desde el punto de partida al lugar de destino convenidos, libre de cualquier daño y entregar los equipajes y mercancías en las condiciones pactadas; y cuando así no ocurre debe indemnizar al pasajero por los daños sufridos en su persona o bienes.

Teniendo en cuenta que se trata de un tipo de responsabilidad contractual, ante el incumplimiento del contrato el damnificado sólo debe probar la existencia del mismo y el mencionado incumplimiento, sin necesidad de probar la culpa del transportador que se presume. Ello es así, en tanto el Convenio de Varsovia - La Haya, como también nuestro Código Aeronáutico, fundan la responsabilidad en la culpa. Es decir, el sistema establece, como punto de partida, una presunción de culpa del transportista debido a su incumplimiento, presunción que aquel debe destruir para poder sustraerse de la obligación resarcitoria.

Ahora bien, la responsabilidad del transportista aéreo, en base al sistema aquí analizado, se encuentra limitada, debido a que en la referida normativa se contempló la necesidad de proteger a las empresas de transportes aéreos, frente a la gravedad del riesgo aeronáutico y a los importes que como consecuencia de un accidente podría verse obligada a pagar la empresa transportista. La referida limitación resulta de lo dispuesto por el art. 22 del Convenio de Varsovia modificado en La Haya en 1955 y por los Protocolos de Montreal de 1975, Anexo I, II y IV, el que fijó los montos máximos de las indemnizaciones en Derechos Especiales de Giro, unidad monetaria elaborada por el Fondo Monetario Internacional mediante la combinación de un conjunto de monedas de significativa representación (en la actualidad, las monedas en la cartera son el euro, la libra esterlina, el yen y el dólar estadounidense), aprobado por nuestro país por Ley N° 23.556 - Decreto N° 716/1988.

No obstante lo expuesto, cabe señalar que: "En el transporte de pasajeros y equipaje, los límites de responsabilidad especificados en el art. 22 no se aplicarán si se prueba que el daño es el resultado de una acción u omisión del transportista o de sus dependientes, con intención de causar el daño o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría daño; sin embargo, en el caso de una acción u omisión de los dependientes, habrá que probar también que éstos actuaban en el ejercicio de sus funciones" (Convenio de Varsovia modificado en La Haya en 1955 y por el Protocolo N° IV de Montreal de 1975, Artículo IX).

VII.- En este contexto normativo y en lo que respecta a la indemnización por daño material y moral que deriva del atraso en la entrega de equipaje, la accionada fundamenta su improcedencia argumentando que no corresponde indemnización alguna, toda vez que el mismo fue entregado y recibido sin protesto, ni reserva alguna.

Sobre el particular, cabe señalar que no es motivo de discusión ante esta Alzada que el equipaje en cuestión fue restituido a la actora en el viaje de regreso a la Argentina de su vuelo a Barcelona (España), como se adelantara precedentemente, de lo que se infiere que la señora A. no contó en ningún momento con sus pertenencias en ese país y que la demandada no expresó causal de exoneración alguna que justifique la demora incurrida.

En función de ello, considero que el daño reclamado por estos conceptos es procedente, atento que se verifica la causal contemplada en la Convención de Varsovia para la procedencia del mismo.

Ahora bien, tratándose de un reclamo por daños derivados del "retardo" en la entrega de equipaje y no habiéndose acreditado que el daño es el resultado de una acción u omisión del transportista o de sus dependientes, con intención de causar el daño o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría daño, rige el límite del art. 22 de la citada convención, texto según la redacción del Protocolo Adicional N° I, II y IV de Montreal de 1975, aprobado por la Ley Nº 23.556 - Decreto N° 716/1988, que prescribe:

".En el transporte de equipaje facturado y de mercancías la responsabilidad del transportista se limitará a la suma de 17 derechos especiales de giro por kilogramo.".

Asimismo, cabe señalar que el límite de responsabilidad antes aludido marca la suma máxima que el transportador aéreo está obligado a pagar en un supuesto como el de autos, toda vez que el art. 22 de la convención, no discrimina por razón de la naturaleza del daño. Es decir, tanto las sumas correspondientes al resarcimiento del daño patrimonial, como del extrapatrimonial, están alcanzadas por el tope indicado.

Tal es, asimismo, la conclusión que se desprende del texto del art. 24 de la Convención de Varsovia que establece:". En el transporte de pasajeros y equipaje, cualquier acción por daños, cualquiera sea su título, solamente podrá ejercitarse dentro de las condiciones y límites señalados en el presente convenio." (sin resaltar en original).

En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en oportunidad de analizar la indemnización de daño moral por "retardo" en la entrega de equipaje, en el marco de la normativa aquí analizada, concluyó que "...el límite del art. 22 de la Convención de Varsovia constituye un tope máximo en la extensión pecuniaria del resarcimiento, más allá del cual no corresponde abonar suma alguna en concepto de capital. Es decir, que se trata simplemente de una limitación cuantitativa, lo cual no implica que deba ser abonada en todos los casos, sino que no puede ser excedida; pero en cada ocasión, los jueces pueden, a partir de las pruebas obrantes en los juicios, graduar razonablemente en menos la indemnización, si juzgan que los perjuicios no alcanzan a las cantidades máximas fijadas por la ley." (Fallos:322:3163 y "Alvarez, Hilda Noemí c/British Airways s/daños y perjuicios", sentencia de fecha 10 de octubre de 2002 - el destacado me pertenece y lo hago propio).

Siendo ello así y corroborado que el equipaje fue reintegrado a la accionante cuando retornó al país, lo que implica que los treinta días que duró su viaje a Barcelona no contó con sus pertenencias ni efectos personales, lo que necesariamente generó una serie de trastornos -entre los que se encuentra la mortificación o preocupación padecida por el tiempo que insume reponer los efectos personales desaparecidos y hacer las denuncias o reclamos pertinentes- en tanto se deben exclusivamente al obrar negligente de la compañía aérea en el cumplimiento de su obligación de transporte de equipajes o bienes en tiempo y forma, resulta perfectamente tutelable.

En este sentido cabe agregar, en relación al cuestionamiento de la aerolínea demandada sobre la validez de las testimoniales ofrecidas a fin de determinar los daños reclamados, que en caso como el que nos ocupa ha resultado imprescindible analizar las características del perjuicio en confrontación con el suceso fuente tal como se hizo, resultando en este caso sobreabundante esta prueba específica a fin de dirimir la cuestión aquí analizada, a lo que debe agregarse -a mayor abundamiento- que los dichos de la recurrente en modo alguno logran enervar las valoraciones efectuadas por el inferior. En efecto, cuando acorde con el curso natural y ordinario de las costas, dicho resultado se presenta habitualmente en situaciones análogas así éstas no sean comunes, bastará al actor poner de relieve la acción antijurídica para que el daño indemnizable se repute configurado in re ipsa (conforme Zavala de González, Matilde "Doctrina Judicial - Solución de Casos" T. 6, Ed. Alveroni, Buenos Aires 2.004, páginas 128vta./129). En igual sentido la jurisprudencia ha sostenido que: "Los infortunios derivados de la falta de cumplimiento del deber de guarda y entrega del equipaje en destino por parte de la compañía aérea experimentados por la actora a su arribo al lugar de destino... y la imposibilidad de disponer de sus pertenencias personales durante todo ese período, tuvieron de por si, aptitud para provocar en ella una situación de desasosiego y pérdida de tranquilidad espiritual que comporta claramente un daño moral resarcible (art. 522 del Cód. Civ.); a lo que cabe añadir que ese menoscabo espiritual alegado como fundamento del rubro peticionado, no requiere la producción de otra prueba específica" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala 2, 17/12/08, in re "Chenin de Eleas, Graciela c/Aerolíneas Argentinas S.A. s/Daños y Perjuicios - el destacado me corresponde).

En consecuencia, habiendo quedado acreditado en esta causa que la falta de entrega en un plazo razonable del equipaje personal constituye un hecho generador de responsabilidad indemnizable a cargo de la accionada, derivado del contrato típico de transporte aéreo de equipaje, considero procedente la pretensión resarcitoria articulada. No obstante ello, corresponde estipular el monto económico de la misma, dadas las particularidades aquí expuestas, en la suma total de 493 DEGs al día 29 de junio de 2007-teniendo en cuenta para su determinación el peso de la valija objeto de este reclamo, esto es 29 kilogramos-, en concepto de daño material (retraso en la entrega de equipaje - reintegro de gastos) y daño moral reclamado, conforme los arts. 19, 20 22 y 24 de la Convención de Varsovia - La Haya, con las modificaciones introducidas por el Protocolo de Montreal de 1975, aprobado por nuestro país por Ley N° 23.556 - Decreto N° 716/1988.

Sobre este punto y en relación a los derechos especiales de giro (DEGs) reconocidos, cabe señalar que aún en el hipotético caso que se pudiera considerar aplicable los términos de la Convención de Montreal de 1999, que prescribe:"...En el transporte de equipaje, la responsabilidad del transportista en caso de destrucción, pérdida, avería o retraso se limita a 1.000 derechos especiales de giro por pasajero..." (art. 22), corresponde mencionar que el monto allí estipulado constituye el tope máximo en la extensión pecuniaria del resarcimiento, el que se deberá graduar razonablemente en consideración a los perjuicios sufridos. En efecto, al constituir una limitación cuantitativa, la misma no se abona en todos los casos, sino que no puede ser excedida. Por ello y en función de las particularidades aquí apuntadas, en donde se acreditó la demora en la entrega del equipaje y no la pérdida total o parcial o su avería, entiendo que el monto antes fijado resulta razonable y equitativo en relación al hecho fáctico ocurrido en el transporte aéreo internacional.

Ahora bien, la cotización de un Derecho Especial de Giro (DEGs) equivalía a la suma de Pesos Cuatro con sesenta y ocho centavos ($ 4,68), según conversión de fecha 29 de junio de 2007, y por tanto el monto que corresponde liquidar a esa fecha es la suma de Pesos Dos mil trescientos siete con veinticuatro centavos ($ 2.307,24), a la que corresponde adicionar desde entonces los intereses de la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A.con más un 2% mensual adicional no capitalizable, por lo que la indemnización resultante por retraso en la entrega de equipaje (daño material y moral reclamado) equivale a la fecha de la presente resolución a la suma de Pesos Veinte mil doscientos cuarenta y dos con setenta y cinco centavos ($ 20.242,75), debiendo computarse sobre ese monto en pesos, y a partir de la presente sentencia los intereses pertinentes hasta su efectivo pago.

En función de lo expuesto, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la empresa aérea demandada, en lo que al monto indemnizatorio se refiere y dejarlo fijado en la suma convertida antes mencionada.

IX.- Siguiendo con el análisis de los presentes obrados y en relación al reclamo de daño material por denegación de embarque y demora en la salida del vuelo AR 1161 (trayecto Barcelona - Ciudad de Córdoba, por conexión en el aeropuerto de Ezeiza - Buenos Aires), cabe señalar que dicho vuelo AR 1161 estaba previsto para el día 30 de Julio de 2007 a las 21:20 hs. y tuvo finalmente su salida el día 31 de Julio de ese año a las 5:00 hs. aproximadamente, según resulta de la certificación emitida por Aerolíneas Argentinas, Aeropuerto Prat, Barcelona (ver fs.28).

De lo expuesto se infiere que hubo un retraso en el vuelo de aproximadamente ocho (8) horas, pero que el viaje se llevó a cabo y dado que su finalidad era retornar al país de un viaje al exterior de placer, puede afirmarse, en principio, que su objetivo se cumplió aunque de manera defectuosa, por la demora en el arribo al destino final.

En este sentido, debe tenerse especialmente en cuenta que la demora en la salida de un vuelo importa una forma defectuosa de la ejecución del contrato, siendo un derecho del pasajero la correspondiente indemnización en los casos en que el mismo se ha producido y siempre y cuando se demuestre el daño efectivamente producido, salvo en aquellas situaciones imprevisibles e irresistibles que han estado fuera del control del transportista.

Al respecto, el mencionado art. 19 de la Convención de Varsovia dispone que el transportista es responsable por el daño causado por retrasos, salvo que pruebe que tomó todas las medidas necesarias para evitar el daño o que le fue imposible tomarlas.

Respecto de las medidas necesarias como causal de exoneración, se ha sostenido que: "... "medidas necesarias" son aquellas que un transportador, obrando con diligencia, prudencia y responsabilidad debe tomar para garantizar, conforme a su obligación de seguridad, implícita en todo contrato, el cumplimiento de lo convenido" (Guillermo Ford - Jorge E. Ortega - Eladio Cuadra- obra citada, Pág.159).

De los presentes obrados y si bien es cierto que no surge acreditada causa de exoneración de responsabilidad alguna o que se hubieran tomado todas las medidas necesarias para evitar el retraso, limitándose la compañía accionada a invocar que producido el mismo, adoptó las medidas de protección del pasajero, brindándole medios de traslado, albergue y alimentos, no lo es menos que la actora argumentó como fundamento de su acción resarcitoria y del pretendido daño, que el retraso en el vuelo antes referido le generó postergaciones en su agenda laboral.

Sobre este punto y dado que por su naturaleza el mismo no puede concebirse en un ítem hipotético o eventual, ya que constituye un daño cierto, sólo puede ser reconocido cuando su existencia y cuantía se acredita mediante prueba directa, extremo que se logra demostrando la imposibilidad de realizar una determinada actividad rentada o la disminución transitoria de la misma, para el caso de autos que haya significado una pérdida de ganancia o lucro por la inactividad laboral ocasionada claramente acreditada en el juicio.

Ello así, toda vez que "...la resultante jurídica del retraso será la consecuente responsabilidad del porteador aéreo por los daños producidos, esto es, por los perjuicios derivados del retraso y no por el simple retraso en sí...", es decir para que se configure un retraso susceptible de ser indemnizado se deben dar "...las siguientes circunstancias: que el pasajero sea trasladado con demora, que el mismo sufra un perjuicio y que exista una relación causal entre éste y el retraso referido." (Conf. Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal Sala II, "Kesler, Saúl c.Viasa" LL 14/04/98).

En consecuencia y siendo que la carga probatoria recae sobre quien tiene el interés de afirmar, por tanto quien propone la pretensión tiene que probar los hechos constitutivos o las condiciones impeditivas o modificativas, extremos que en autos no se encuentran de ninguna manera acreditados, según se desprende de la prueba acercada al proceso, concluyo que debe rechazarse la petición en tal sentido y revocarse la sentencia de grado en el aspecto analizado por insuficiencia probatoria de la actora.

X.- Continuando con el análisis de los agravios expuestos y en relación al daño moral pretendido por la denegación de embarque y demora en la salida del vuelo AR 1161 (trayecto Barcelona - Ciudad de Córdoba, por conexión en el aeropuerto de Ezeiza - Buenos Aires), cabe señalar que la actora fundamenta el mismo en los padecimientos sufridos como consecuencia del incumplimiento contractual, refiriendo que se encontraba embarazada al emprender la vuelta y que la demora, al tener una "pérdida" en su embarazo, repercutió negativamente en sus sentimientos y en su salud, lo que influyó en la pérdida definitiva del mismo. Por ello, reclama por los padecimientos sufridos y no por la pérdida del embarazo en sí, ya que de ser así manifiesta que la suma pretendida resultaría irrisoria, en función de ello considera que pretender demostrar su nexo causal no guarda relación con el reclamo formulado en autos.

Al respecto, debe tenerse presente lo sostenido en autos (fs. 194) por la Psicóloga de parte, Licenciada Laura Acevedo, quien refiere al estrés vivido por la actora como consecuencia de la pérdida de su equipaje, lo que desencadenó un elevado monto de angustia y ansiedad que frustró el tan anhelado viaje y contribuyó a la pérdida del embarazo. Manifiesta, asimismo, que "...la Sra. A. tiene una personalidad obsesiva, lo que significa que las situaciones que la desorganizan o estructuran (ej.Pérdida de maleta) incrementan una fuerte ansiedad que repercute en su normal funcionamiento y suelen ocasionar síntomas físicos, ej, tensión ocular...". Es decir, omitiendo hacer referencia alguna al alegado estrés que le produjo supuestamente a la actora la demora en el vuelo de regreso, sino poner de relieve una excesiva ansiedad propia de su personalidad.

Asimismo, de la documentación y testimoniales obrantes en los presentes autos, tampoco resulta probado que la actora hubiera solicitado durante el vuelo o en los aeropuertos atención médica alguna especial por su estado de gravidez y que la misma hubiera sido negada (ver al respecto las siguientes testimoniales: Cecilia Azocar (fs. 438/439); Paola Andrea Pascheta (fs. 441/442); Viviana Andrea Yawny (fs. 446/448); Gabriela Lee Slepoy (fs. 450/451); Marcos Gabriel Salt (fs. 571/571vta.); Carlos Humberto Azocar (fs. 584/586); Cecilia Ester Vázquez (fs. 589/590vta.).

Por otro lado, la norma reglamentaria del contrato de transporte aéreo de pasajeros y carga, en la República Argentina, Resolución 1532/98 M.E. y O.S.P., Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo, Anexo I art. 19) punto III art. 3.5, en relación a la reparación del daño moral como típica consecuencia indirecta, prescribe que: "...la responsabilidad del transportador no excederá el monto de daños probados.El transportador no será por lo tanto responsable por daños indirectos y consecuentes".

Siendo ello así y dada la magnitud de la demora (no más de 8 horas), que el viaje fue normal y cumplió su fin, cual era retornar al país, fuera de la tardanza en el cumplimiento del horario programado; y que la aerolínea cumplió con la obligación de prestar asistencia a los pasajeros como corresponde en estos supuestos, trasladándolos a un hotel, entiendo que no corresponde indemnización alguna en concepto de daño moral por este supuesto, en relación a su embarazo y pérdida posterior al viaje realizado.

XI.- Resta tratar el cuestionamiento efectuado por la demandada sobre la aplicación de intereses al monto fijado en concepto de indemnización, por considerar que los mismos importan una repotenciación del capital, toda vez que la indemnidad resarcitoria se encuentra garantizada con el DEGs, que se convierte en monedas fuertes, de manera actualizada y periódica.

Cabe señalar que la Convención de Varsovia - La Haya, con las modificaciones introducidas por el Protocolo de Montreal de 1975, aprobado por nuestro país por Ley N° 23.556 - Decreto N° 716/1988, Protocolo Adicional N° II, art. 22 inc. 4 prescribe, al establecer los topes indemnizatorios, que: "Los límites establecidos en el presente artículo no tendrán por efecto el restar al tribunal la facultad de acordar además, conforme a su propia Ley, una suma que corresponda a todo o parte de las costas.Las disposición anterior no regirá cuando el importe de la indemnización acordada, con exclusión de las costas y otros gastos del litigio, no exceda de la suma que el transportista haya ofrecido por escrito al demandante, dentro de un período de seis meses a contar del hecho que causó los daños, o antes de comenzar el juicio, si la segunda fecha es posterior".

En este sentido, cabe transcribir lo dispuesto por el Protocolo de Montreal de 1999, que si bien no se aplica al caso de autos, por la fecha en que se produjo el evento dañoso, al modificar el referido artículo expone la clara intención de la comunidad internacional de reconocer que los intereses no están comprendidos dentro de los topes indemnizatorios establecidos a través de los derechos especiales de giro: "...no obstarán para que el Tribunal acuerde además, de conformidad con su propia ley, una suma que corresponda a todo o parte de las costas y otros gastos de litigio en que haya incurrido el demandante, inclusive intereses.".

En función de ello y tal como lo expuse en el último párrafo del Considerando VII, considero que es justo y razonable aplicar los intereses de la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A. con más un 2% mensual, conforme los fundamentos y motivos expuestos por el suscripto con voto propio en los autos "SENESI, DIEGO ANDRES y otros c/IBERIA Líneas Aéreas de España - Ordinario" (Expte. N° 748/2009) (Resolución N° 623 de fecha 24/08/2010, Sec. II.) todo para que la indemnización resarcitoria no se desnaturalice por el transcurso del tiempo y el deterioro de la moneda en ese lapso.

XII.- Imponer las costas de ambas instancias en un Veinticinco por ciento (25%) a la parte actora y el Setenta y cinco por ciento (75%) restante a la accionada, de conformidad a los resultados obtenidos y vencimiento parcial y mutuo (art.71 del C.P.C.C.N.), dejándose sin efecto las regulaciones de honorarios de primera instancia y difiriéndose las de la Alzada para su oportunidad, en virtud del resultado de la contienda judicial según la presente resolución. ASI VOTO.-

El señor Juez Subrogante de Cámara, doctor dijo:

Que por análogas razones a las expresadas por el señor Juez de Cámara preopinante, doctor Ignacio María Vélez Funes, votaba en idéntico sentido.-

La presente resolución se emite por los señores Jueces que la suscriben de conformidad a lo dispuesto por el art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional y 4° del Reglamento Interno de este Tribunal, atento a que mediante Acuerdo Nº 7/2014 se aceptó la renuncia presentada por el doctor Carlos Julio Lascano, al cargo de Juez de Cámara subrogante de la Sala "A" de este Tribunal, a partir del 14 de febrero del corriente.-

Por el resultado del Acuerdo que antecede; SE RESUELVE:

I.- Modificar parcialmente la sentencia N° 196 de fecha 30 de agosto de 2013 dictada por el señor Juez Federal de Río Cuarto, y en consecuencia, condenar a Aerolíneas Argentinas S.A. a pagar a la actora la suma equivalente en pesos de 493 DEGs convertidos al día 29 de junio de 2007, en concepto de daño material y moral reclamados, a la que corresponde adicionar desde esa fecha y hasta el dictado de la presente sentencia los intereses de la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A. con más un 2% mensual adicional no capitalizable, la que representa líquidamente hoy el monto de Pesos Veinte mil doscientos cuarenta y dos con setenta y cinco centavos ($ 20.242,75); debiendo computarse sobre ese monto en pesos y a partir de la presente sentencia los intereses de la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A. con más un 2% mensual adicional no capitalizable hasta el efectivo pago, todo ello en los términos de este pronunciamiento.

II.- Imponer las costas de ambas instancias en un Veinticinco por ciento (25%) a la parte actora y el Setenta y cinco por ciento (75%) restante a la accionada, de conformidad a los resultados obtenidos y vencimientos parciales y mutuos (art. 71 del C.P.C.C.N.), dejándose sin efecto las regulaciones de honorarios de primera instancia y difiriéndose las de la Alzada para su oportunidad.

III.- Protocolícese y hágase saber. Cumplido, publíquese y bajen.

Ignacio M. Velez Funes - Jose V. Muscará - Eduardo Avalos