La seguridad frente a los derechos del pasajero aeronáutico

Congreso Internacional de Derecho Aeronáutico

Madrid, 27 y 28 de junio de 2017

Guillermo C. Ford Ferrer

Introducción [arriba] 

La seguridad paulatinamente se ha convertido es un término polivalente en el mundo aeronáutico.

En los inicios de la actividad, haciendo una analogía con la navegación marítima, se asimiló lo aeronáutico con la aventura, lo precario, el riesgo compartido, o más precisamente, respecto de los primeros pasajeros, la asunción consciente de un peligro latente que justificaba, entre otras cosas, la limitación de sus derechos de reclamar en la eventualidad de un infortunio.

Esto explica, en la dimensión histórica, la aplicación de límites de responsabilidad, la exoneraciones propias de las obligaciones de medio y no de resultado (debida diligencia) y la pretensión de restringir el daño solo a lo corporal.

En este contexto el deber de seguridad o la seguridad como obligación por parte del transportista, desde el punto de vista del derecho privado, se restringía a una obligación de medio, a poner el mejor esfuerzo (best effort), o como expresa la Ley de Navegación argentina hasta el día de hoy, ejercer las diligencias razonables para evitar daños.

Con el correr del tiempo y el avance tecnológico, la estructuración de un sistema de investigación de accidentes de aviación para evitar su repetición por las mismas causas, fue prefigurando el concepto de seguridad como sistema (Safety): “Un estado en que el riesgo de lesiones a las personas o daños a los bienes se reduce y se mantiene en un nivel aceptable, o por debajo del mismo, por medio de un proceso continuo de identificación de peligros y gestión de riesgos”. En este orden de ideas el pasajero pasa a ser de un beneficiario de un servicio a un elemento que debe “gestionarse”. Se “gestiona” un pasajero como se gestiona la carga o los equipajes. En este contexto los derechos del pasajero tienden a desdibujarse. Es solo un pequeño engranaje de un gran sistema de sistemas cuyo propósito o norte es “Cero accidentes”.

En otro orden de ideas, el terrorismo aeronáutico, cuya principal manifestación se dio, según se sabe, con el cruento atentado del 11-S, terminó por complejizar aún más el tema, al entronizar a las aeronaves en sí mismas como arma de guerra. Los controles se profundizan, aparecen nuevas figuras como el oficial de cabina y consecuentemente el pasajero pasa a detentar una nueva característica dual: el pasajero “sospechoso” que convive con pasajero “potencialmente víctima”. Para agregar más confusión una extraña mezcla de pérdida de valores, mala educación y miedo a volar que trae la masificación del transporte aéreo genera ese perfil anómico y contestatario que presenta el “pasajero disruptivo” o indisciplinado.

En el medio de todo esto, los ciudadanos comunes asumen con rechazo lo que perciben como una creciente suspensión de sus derechos, particularmente como pasajero “en tránsito”. El pasajero en tránsito se ve frecuentemente a sí mismo (no significa que esto sea real) como un individuo avasallado en sus derechos, una realidad cuya patología extrema ha sido descripta de manera magistral por Stephen Spielberg en el film “La Terminal”.

Quien piense que estas expresiones son fruto de la exageración, tiene derecho a hacerlo, pero el propósito de las mismas es poner en evidencia algunos aspectos de la actividad aeronáutica cotidiana que se materializan como tensiones permanentes entre la seguridad -principio fundamental en el derecho aeronáutico- y los derechos de las personas que asumen ocasionalmente el rol de pasajeros. Esto se da tanto desde el punto de vista del derecho privado como desde un enfoque de derecho público.

Como modo de adelanto, baste expresar el sentir de Santiago Grisolía, quien amargamente se queja en una columna del diario “El País” de España: 

“La seguridad es importante, pero la civilización occidental se ha desarrollado gracias a las garantías de protección de los derechos civiles. Los momentos en que éstos no se han respetado, en cualquier lugar de nuestro planeta, han supuesto los pasajes más tristes y terroríficos de nuestra historia. Y ese tiempo que perdemos durante los lentos controles para tomar un vuelo, esa sensación de inseguridad que lleva a los pasajeros a mirarse con desconfianza y hasta a negar el derecho a volar a alguien por su aspecto o signos religiosos, son sin duda uno de los objetivos de los terroristas”.

Seguridad y justicia como valores [arriba] 

Un análisis superficial de la seguridad, como valor y derechos personales, revela una presunta oposición entre los mismos, de tal manera que si lo que se prioriza es la seguridad, ello por sí solo implica la necesaria e inexorable restricción de los derechos personales propios de un sistema en que impere la justicia.

Sin embargo, destacados juristas desde hace mucho tiempo han descartado dicha idea sobre la base de predicar acerca de la funcionalidad de ambos conceptos

Dicha postura basa sus conclusiones sobre la base de que los valores jurídicos han sido estudiados siempre de forma aislada, lo que sucede en forma particularmente marcada con la justicia y la seguridad. Dicho enfoque por separado -se sostiene- los vincula como valor fundante y valor fundado, o su antinomia, señalando la posibilidad de que se excluyan mutuamente.

Al negarle el carácter valioso a la seguridad, se afirma desde algún sector, que ésta es un simple medio auxiliar o accesorio, por medio del cual es posible cumplir valores como la justicia, o antivalores como la injusticia. De tal manera, se concluye, la seguridad es meramente instrumental, no es valiosa ni antivaliosa, sino simplemente es neutra al valor.

Desde otro enfoque, la seguridad es un valor primordial y prioritario, de tal manera que no puede ni pensarse en el real ejercicio de los derechos personales, sino sobre la base de un presupuesto impuesto por un marco de seguridad. 

En materia aeronáutica esto significa una verdad reveladora que no siempre es apreciada suficientemente por los defensores a ultranza de los derechos del pasajero, sobre todo cuando está demandando derechos de segundo orden en desmedro de priorizar la seguridad del mismo.

La seguridad como obligación del transportista [arriba] 

Precisamente, no debe perderse de vista desde el punto de vista del derecho privado, que la seguridad del pasajero es la obligación principal del transportista.

Conforme refiere Marina Donato, un viaje en avión puede plantear problemas de salud, más allá de la posibilidad potencial de daño propia de un eventual accidente de la aeronave. Esto por producto de la natural influencia de las condiciones imperantes en la cabina de la aeronave, como la presión del aire, disminución de la cantidad de oxígeno, alteraciones en el ritmo circadiano del organismo, estrés psicológico o físico.

“... Lo antedicho, sin tener en cuenta además, el factor de propagación de enfermedades que puede generar el modo aéreo, como lamentablemente aconteció con la difusión del SARS, comprobándose que un infectado la transportó casi 13.000 kilómetros en el trayecto de China a Canadá en solo veinticuatro horas, con las secuelas negativas que todos conocemos especialmente para la industria aérea y el turismo...”.

Un caso paradigmático está representado por la Embolia Pulmonar derivada de Trombosis Venosa (síndrome de la clase turista) que ya cuenta con un número significativo de casos fatales, muchos con fallos jurisprudenciales en Australia, Alemania, Estados Unidos y Reino Unido, los cuales han recurrido a una interpretación literal del artículo 17 de la Convención de Montreal de 1999.

Con respecto a esta enfermedad, “... casi totalidad de sentencias en torno a la interpretación del término 'accidente' contenido en el artículo 17 del antiguo Convenio y el Convenio de Montreal de 1999 en línea total con el mismo, rechazan incluir dentro de sus alcances, el “síndrome de clase turística” en aras de mantener una interpretación uniforme del convenio antedicho...”.

Dicho criterio puede considerarse extensivo a casos análogos, por lo cual las situaciones de enfermedad no son abarcables por la norma, ni aún en aquellos casos en que los factores ambientales propios de la navegación aeronáutica, contribuyan como concausa a la patología que ocasiona el daño a la salud.

Conforme es sabido, el Convenio de Montreal de 1999 en la norma citada, dispone que “1.- El transportista es responsable del daño causado en caso de muerte o de lesión corporal de una pasajero por la sola razón de que el accidente que causó la muerte o lesión se haya producido a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque...”.

Acorde este texto, continúa Marina Donato, se articula uno de los elementos fundamentales del régimen de responsabilidad del transportista, que, de conformidad con el nuevo convenio puede configurarse como la llamada por algunos doctrinarios “responsabilidad objetiva”, de resolución casi inmediata una vez comprobada la relación de causalidad entre el hecho generador de la responsabilidad y los efectos dañosos, o bien en la tradicional presunción de responsabilidad del transportista, a cuyo cargo correrá el descargo de su participación en el hecho dañoso, si prueba dos eximentes: a) que el daño no se debió a la negligencia o a otra acción u omisión indebida suya o de sus dependientes o agentes o b) que el daño se debió únicamente a la negligencia u otra acción u omisión indebida de un tercero (artículo 21).

En el primer supuesto, este singular engendro jurídico, establece un sistema de responsabilidad “objetiva”, que presenta un límite de hasta 100.000 DEG, dentro de cuyo marco, no existe posibilidad de oponer excepciones por parte del transportista (salvo las causas atribuibles al propio damnificado).

Más arriba de dicho límite, el sistema de reparación será de neto corte subjetivo, en el cual, por efecto del simple juego de la responsabilidad contractual, es el presunto incumplidor transportista a quien le cabe el onus probando de los hechos eximentes.

El término “accidente” empleado por Montreal del 99 es un eco inmediato de Varsovia de 1929 y alude a un hecho externo ajeno a la víctima y propio del movimiento de la aeronave, que excluye la posibilidad de que “cualquier hecho” (una enfermedad) que lesione o provoque la muerte del pasajero abra la puerta a la responsabilidad del transportista.

De esta manera, se dejó lisa y llanamente de lado, el avance que significó en este aspecto, el Protocolo de Guatemala de 1971, al considerar no solamente accidentes, sino cualquier “hecho”, siendo que puede haber enfermedades o afecciones del pasajero, como el “síndrome de la clase turista”, en los cuales el ambiente aeronáutico constituye un factor concausal a la patología médica que es connatural al pasajero que se embarca.

Compartiendo el criterio de Marina Donato, la solución adquirida por el texto del art. 17 del convenio de Montreal es absolutamente incoherente con los propósitos de tutela del pasajero expresados en el tercer considerando del preámbulo del propio convenio de Montreal, ya que la solución es injusta para el usuario y favorable para el transportista, dejando afuera de cobertura a enfermos y discapacitados que deben recurrir a seguros adicionales para su adecuada indemnidad, con resultados bastante inciertos.

Desde el punto de vista de este autor, y en apoyo a las expresiones de la apreciada Jurista, la responsabilidad del transportista puede ser mirada también desde el enfoque del llamado “riesgo-provecho”, lo cual abona la conveniencia de fórmula de Guatemala de 1971, y prefigura la posibilidad de reparación con la sola confrontación de un resultado dañoso al deber de seguridad aparentemente incumplido, ya que, de todas maneras, como dice Marina Donato, “... en el juego hermenéutico cabría la posibilidad de convocar -si correspondiese- el artículo 20 relativo a la 'Exoneración' a favor del transportista, cuando llegue a probar que la negligencia u otra acción u omisión indebida de la persona que pide la indemnización o de la persona de la que proviene su derecho, causó el daño o contribuyó al mismo” , lo que eximiría de responsabilidad al transportador aéreo...”. Esto, aclaro, implica exonerar al transportista solamente frente a la absoluta inexistencia de un nexo de causalidad que directa o indirectamente influya en la provocación del daño al pasajero.

Este punto, no está suficientemente aclarado en los ordenamientos legislativos. Por ejemplo, el Proyecto de Código Aeronáutico Latinoamericano de ALADA, establece en forma también expresa (artículo 98) que el transportador “... Podrá negar el embarque al pasajero que careciere de la documentación necesaria, o presentare signos evidentes de estar afectado por enfermedad, ... que hicieren peligrar la salud del pasaje y/o la seguridad del mismo o del vuelo. En tales supuestos, su negativa a embarcar al pasajero no será pasible de sanción alguna”.

En torno al régimen de Responsabilidad de este mismo cuerpo normativo (Título VIII, Capítulo I, Artículo 112), se dispone que el transportador es responsable de los daños causados por muerte o lesiones o perjuicio moral por la sola razón de que el hecho que las haya causado se produjo a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque o desembarque....

Más abajo, el régimen de responsabilidad del transportador establecida en el artículo 11/, establece la exoneración del mismo “... cuando el daño sobrevino por lesiones orgánicas o enfermedad del pasajero...”, pero no dejamos en claro qué pasa en aquellas situaciones en las cuales la enfermedad del pasajero fue “agravada” por el hecho aeronáutico o constituye, vuelvo a repetirlo, un factor concausal.

Recurriendo nuevamente a palabras de Marina Donato: “... el contrato de transporte aéreo constituye por su naturaleza jurídica una locación de obra, no de servicios, ni de depósito, en base a la prestación del hecho del transporte con las condiciones necesarias para el traslado de la persona, de manera que ésta disponga de las comodidades requeridas para efectuar el viaje, cuyo detalle variará según la duración del vuelo, los horarios y escalas previstas y la diferenciación del servicio contratado, es indudable que la obligación a cargo del transportador es suministrar una plaza adecuada para el viaje del pasajero... Debe tenerse bien en consideración que las obligaciones del transportista consisten en expedir y entregar el billete de pasaje actualmente en su emisión electrónica, trasladar al pasajero al punto de destino pactado, velar por su seguridad, siendo éstos deberes básicos que corresponden a su carácter de transportador, como contraprestación de los que recaen sobre el usuario del servicio aéreo... El transportador aéreo, según el contrato de transporte por vía aérea está obligado a adoptar todas las razonables medidas para proteger al pasajero del riesgo de sufrir lesiones a bordo. Ello representa una obligación del deber de seguridad, consecuentemente puede considerarse como un quebrantamiento en los deberes contractuales si las condiciones mínimas de confort en el asiento asignado en la aeronave, es o no propicio para evitar alguna lesión en la salud del pasajero... Ahora bien, es fundamental que se tome en cuenta las características de la operación si fueron realizadas en línea con las exigencias de la seguridad operacional aprobadas por la autoridad competente en función de los requerimientos internacionales de estándares correspondientes a la aeronave, tipo de vuelo y ruta en cuestión, procedimientos y prácticas, todas como anticipé, de total conformidad con las normas y métodos recomendados en el área de seguridad a nivel mundial... Más es dable reconocer que el catálogo de situaciones y derechos que le corresponden al usuario del servicio aéreo, se encuentra más orientado a los temas de naturaleza económica como es el típico caso de la llamada “sobreventa” pero no profundiza los referentes a la seguridad del pasajero quien merece conocer importantes detalles que preservan su integridad física como la vestimenta más conveniente para volar hasta cual debe ser su comportamiento a bordo para evitar por ejemplo, los efectos de una turbulencia...”. 

En la República Argentina, el art. 42 de la Constitución Nacional eleva al rango de derecho constitucional la salud del pasajero, toda vez que hay una relación que se considera de consumo “... Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios (Servicios públicos). La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control...”.

Sin entrar a la discusión, tan cara a Mario O Folchi, de si el transporte aéreo es o no un contrato de consumo, es innegable a esta altura de los acontecimientos que el factor salud del pasajero, es un elemento común que les otorga una evidente analogía.

En cuanto al DVT, la mayoría de la jurisprudencia extranjera responde a las líneas generales plasmadas en los fallos dictados en Gran Bretaña, Australia y Francia inicialmente, rechazando que el síndrome DVT pueda configurar el concepto de accidente en los alcances del artículo 17 del Convenio de Montreal de 1999.

Sin embargo, es dable señalar al menos un precedente que puede provocar un giro en lo que hasta ahora fue pacíficamente aceptado. Es el caso Husain, en el que la Corte Suprema de los EEUU dio al término accidente una connotación novedosa, equiparando la no acción como evento o suceso accidente el que supone siempre un accionar positivo y por ende denegando la compensación al damnificado por las reacciones físicas del pasajero.

La controversia continúa hasta el día de hoy. Recientemente, en Londres, un juez falló a favor de 27 compañías aéreas en una gran demanda presentada por 55 afectados. En Victoria (Australia), otro tribunal condenó a dos aerolíneas por su supuesta responsabilidad en varios fallecimientos.

Por parte del autor del presente trabajo, también debe tener incidencia la teoría de las cargas procesales dinámicas, a la hora de evaluar la prueba a favor del pasajero, pero ello ameritaría todo un trabajo aparte.

Pasajero disruptivo o indisciplinado [arriba] 

Una cantidad considerable de pasajeros responde a una categoría de sujetos que en términos psicológicos puede atribuírseles con todo acierto, conductas verdaderamente autodestructivas. Esto muchas veces es producto de alteraciones o patologías de etiología incierta, “El pasajero disruptivo es aquél que adopta o ha adoptado conductas alteradas, violentas o revoltosas que interfieren en las obligaciones y funciones de la tripulación, y perturba la tranquilidad de los otros pasajeros, y que desde el punto de vista psicológico, pueden ser portadoras de una personalidad normal o anormal...”.

No obstante ser un flagelo creciente, hay una considerable tendencia a pretender atrapar estas situaciones dentro de las normas de protección al consumidor, no obstante la evidente especialidad de las normas aeronáuticas.

“... En Argentina surge del art. 63 de la Ley 24.240, criterio ratificado por el decreto PEN 565/08, que al promulgar la modificación de esta norma por la ley 26.361, incluye el veto parcial fundado en las razones de autonomía, internacionalidad, uniformidad, imperatividad en favor de la aplicación primaria del derecho aeronáutico, considerandos redactados por el suscripto. Quedó entonces vigente la autonomía del Derecho Aeronáutico en cuanto al contrato de transporte aéreo, pues solo ante un vacío legal se podrá recurrir a la norma general de la Ley de Defensa del Consumidor...”.

No obstante, existe una notable resistencia de los jueces civiles y de los organismos de defensa de los consumidores de ambos países en someterse a esta subsidiaridad legal, aunque en Argentina la encontramos pacíficamente aplicable por los Tribunales Federales Civiles y Comerciales que son los competentes para cuestiones de navegación y comercio aéreo.

En el contexto aeronáutico, está vigente la Circular OACI 288, que constituye una serie de prácticas recomendadas. En estas se definen se define al pasajero insubordinado, indisciplinado o disruptivo, y se enuncia una lista de infracciones, su aplicación y pautas respecto a la Jurisdicción, y concluye con recomendaciones para combatir el problema de los pasajeros insubordinados en el “Texto de Orientación sobre los Aspectos Jurídicos de los Pasajeros Insubordinados o Perturbadores”.

Estas incluyen a los pasajeros que se intoxican, pero también a aquellos que:

– Tengan una conducta alterada o violenta ya sea en tierra o en vuelo.

– Se nieguen a seguir las instrucciones de la tripulación.

– Cometan un acto inadecuado o indecente.

– Utilicen lenguaje ofensivo.

– Se comporten de manera tal que causen molestias o intranquilidad al resto de los pasajeros.

En su Asamblea A33-4 la OACI recomendó a los Estados la adopción, en sus legislaciones domésticas, de normas sobre infracciones cometidas a bordo de aeronaves civiles por pasajeros insubordinados o perturbadores.

Por su parte, la IATA trata la cuestión en su nota A35-WP/71 EX/6, LE/13, sobre “Cuestiones de Seguridad de la Aviación” en la Asamblea -35º Período de Sesiones- Comité Ejecutivo y Comisión Jurídica de la OACI de septiembre/octubre de 2004.

La International Federation of Air Line Pilots Associations -IFALPA- también emite su opinión en documento de trabajo WP/55 “IFALPA” donde propone dos nuevas disposiciones:

- “Recomendaciones de tipo A”, al Capítulo 6 (Anexo 9 CH/44) sobre nuevos métodos recomendados, referentes a la intervención de los Estados respecto a las conductas que deben adoptar los pasajeros del Transporte Aéreo.

- “Recomendación de tipo B”, en la cual se solicita a los Estados Contratantes que deberían mantener una “tolerancia nula” con respecto al comportamiento de los pasajeros insubordinados, promulgando la legislación correspondiente, teniendo en cuenta el modelo de legislación elaborado por la OACI.

De acuerdo con la orientación de la Circular OACI 288 LE/1 la herramienta legal que podrá utilizarse ante estas situaciones en Argentina será el derecho a denegar el embarque fundado en la Resolución 1532/98 Condiciones generales del Contrato, artículo 8. 

Hoy en día todas estas Organizaciones Internacionales mencionadas han formulado recomendaciones sobre este aspecto infraccional, pero no se han dictado Normas que obliguen a los Estados Parte en Chicago/44 a llevar Registros Oficiales de pasajeros disruptivos.

El 4 de abril de 2014, la OACI aprobó en Montreal la modificación del Convenio de Tokio de 1963, “Sobre las Infracciones y ciertos otros Actos cometidos a Bordo de las Aeronaves”, que abarca dos temas, el de interferencia ilícita de aeronaves -secuestro-, y el de los pasajeros disruptivos, pero lamentablemente, todavía no ha entrado en vigencia por insuficiencia de ratificaciones.

Watch list (listas negras) [arriba] 

Las denominadas “watch list”, en su faz operativa, impiden la aceptación del pasajero al embarque, al bloquear la emisión del boarding pass, tanto en la modalidad de despacho en los counters de los aeropuertos como en la web check-in.

Ante la pregunta del porqué los sistemas no bloquean al pasajero desde el momento mismo en que intenta hacer la reserva, se responde que los sistemas GDS no impiden hacer reservas a los pasajeros incluidos en ellas, “... pues al existir homónimos, se controlarán y liberarán personalmente en el despacho. Nótese que de lo contrario una persona con nombre y apellido muy común nunca podría adquirir ni reservar un billete de avión, como tampoco se podría cumplir eficazmente una función preventiva en tanto algunos de sus registrados vg. tuviere pedido de captura por peligrosidad, o de internación judicial por igual motivo, extranjeros condenados con penas de prohibición de ingreso al país, intento de sacar del país a menores contra voluntad de uno de sus padres, etc.; a los cuales se los detecta sorpresivamente y permite su detención en el aeropuerto...”.

Sumado a ello, se mantiene la privacidad de la base de datos entre el pasajero y la Línea Aérea, caso contrario, estaría disponible el listado de personas inhibidas u observadas en todas las agencias de viaje que comercializan los pasajes, sin contar con el conflicto que ello provocaría con las normativas protectorias de datos personales que hoy se consideran materia de derechos humanos.

Es de público y notorio que desde el 11S, en los Estados Unidos de América se elaboran listas de personas -No Fly List- y -Select List-consideradas peligrosas para la seguridad de los vuelos y de su espacio aéreo. Estas listas no son de pasajeros disruptivos, sino peligrosos por antecedentes en actos violentos, sediciosos o ilícitos contra el Estado, pero no han sido incluidos específicamente por haber afectado de alguna manera el transporte aéreo.

Las sanciones para las líneas aerocomerciales que violen la norma Emergency Amendment (EA) 1546-01-17D que prohíbe transportar estos pasajeros a EUA, o en el segmento anterior en conexión son categóricas: multa, desvío del vuelo y más aún, dependiendo de la gravedad del caso, la lisa cancelación de la ruta o del derecho de tráfico a la aerolínea infractora. 

Las llamadas “listas negras” provienen de algunos Estados o bien de Compañías Aéreas, se encuentran dentro de los procedimientos de “Security”, e impedirán abordar en aeronaves a personas consideradas como peligrosas ya sea por su personalidad, o bien por sus antecedentes concretos de violencia o insubordinación en el Transporte Aéreo.

Los pasajeros registrados en las WL asumen dos tipologías, los “pax observados”, que son aquellos que han cometido un acto inapropiado de característica leve, o “pax no embarcables”, que han cometido un acto considerado grave en contra de la seguridad aeronáutica.

Un pasajero “observado” con dos o más llamados de atención puede a criterio del personal de Seguridad Operacional de la Línea Aérea puede pasar a la lista de “no embarcables” tipología que tienen disponibles los GDS, vg. SABRE para AR, como también aquel no embarcable redimido, que a criterio de la Cia. Aérea, podrá pasar a “observado”.

Nada tiene que ver este listado de “pasajeros disruptivos” con pasajeros delincuentes, tanto es así que no se toman los datos del Registro Nacional de Reincidencias de Argentina para cargar los datos de los procesados, convictos ni ex convictos. Los disruptivos son alterados peligrosos, y casi nunca coinciden con los condenados por conductas típicas.

La única notificación que sería factible es al propio pasajero insubordinado o perturbador, pero habitualmente las líneas aéreas no la practican. Sin embargo, algunas líneas aéreas están cambiando la práctica interna al comunicar a los pasajeros frecuentes, que han presentado inconductas, que se los ha dado de baja del Programa de Fidelización y de su acceso Premios; con pérdida de millaje.

Como contrapartida, el afectado podría accionar por daños y perjuicios en contra de la Compañía Aérea, por incumplir con su deber de brindar una adecuada información, si no notifica adecuadamente al afectado por la medida, ya que su inconducta anterior, por más grave que se haya revelado, no excluye ni anula el derecho del pasajero a ser adecuadamente informado de su situación legal frente a la compañía. 

Por ello, como aporte de este trabajo, avalado por doctrina autorizada, es menester concluir en que las líneas aéreas, más allá de su legítimo derecho a incluir a un pasajero en el WL por ser disruptivo, debe cursar a este último, la comunicación de su inclusión en la WL cuando la condición es de “no embarcable”.

En cuanto al pasajero que se ingresa en la WL por haber cometido fraudes comerciales al emitir billetes de pasajes, utilizando sofisticados métodos, generalmente con tarjetas de crédito, apócrifas, robadas, etc. son ingresados en la WL de la Compañía, obviamente no se les da aviso, en procura de su detención al presentarse en algún aeropuerto.

Respecto de los pasajeros que hubieren cometido ilícitos de mayor gravedad en el transporte o usando este medio, condenados o no, causas penales o infraccionales tales las conocidas como “mulas” en el narcotráfico, pedófilos, víctimas y victimarios de la “trata de personas”, son ingresados en la WL en la tipología de “no embarcable” a requerimiento de una Autoridad gubernamental vg. Dirección Nacional de Migraciones, Poder Judicial, y solo son dados de baja de la WL por contra orden de la Autoridad que pidiera su ingreso. 

Para concluir con este tema, por ahora, es necesario agregar que la legislación penal de muchos países, incluida la Argentina, no es suficientemente severa con el flagelo del pasajero disruptivo, siendo de urgente necesidad la ratificación por parte de la mayor cantidad posible de Estados, el Protocolo de Montreal de 2014 y la necesaria adecuación interna del derecho doméstico de los países adherentes a esta novísima legislación internacional

Controles biométricos y derechos humanos [arriba] 

Los sistemas biométricos han comenzado a emplearse para identificar, verificar y clasificar la identidad de una persona basándose en características físicas o del comportamiento, lo que es almacenado en redes informáticas. Actualmente su uso ha alcanzado una gran expansión como sistema de seguridad en general y como estrategia de control migratorio en particular; asimismo, ha despertado interés en el campo académico, social y político.  En el campo de la aeronáutica comercial, se ha convertido en una cuestión evidentemente vinculada al concepto de “Security” propia del sector aeroportuario.

El concepto biometría proviene de las palabras bio (vida) y metría (medida), por lo tanto con ello se infiere que se busca medir e identificar algunas características propias de cada persona; el término general utilizado es para describir una característica o un proceso. Hay dos elementos referenciales: en primer término, como característica, se consideran factores biológicos, factores anatómicos y de comportamiento medible, que puede ser utilizado para el reconocimiento automatizado; y en segundo lugar, como proceso que hace referencia a métodos automatizados de reconocimiento de un individuo.

Las técnicas biométricas más comúnmente implementadas o estudiadas incluyen huellas dactilares, rostro, iris, voz, firma y geometría de la mano. 

Se identifican dos modos fundamentales de funcionamiento para un sistema de reconocimiento basado en parámetros biométricos: los de verificación y los de identificación. En el caso de la verificación, el usuario se identifica mediante un método típicamente no biométrico, como un código (PIN) o una tarjeta, y el sistema ha de verificar que la identidad proporcionada se corresponda con la

realidad. En el segundo caso —la identificación— se trata de averiguar la identidad del sujeto buscando en una base de datos una representación de parámetros biométricos suficientemente aproximada.

El desplazamiento del control fronterizo hacia el extranjero, alejado del punto de ingreso físico, es una tendencia en nuestros días y un fundamento importante para la utilización de la biometría. Es por eso que en las nuevas regulaciones de países como Estados Unidos se exige a las aerolíneas proporcionar información anticipada sobre los pasajeros (incluyendo información sobre tarjetas de crédito en el caso europeo). Con ello lo que se pretende es tener el conocimiento y control de aquellas personas que presenten un peligro potencial o migrantes no deseados, antes de que lleguen a la frontera y, de ser necesario, su restricción para salir de su país.

La creciente implementación de la frontera electrónica constituye un sistema sofisticado de control migratorio integrado, que combina la obtención temprana de información sobre pasajeros con nuevas tecnologías informáticas. En este

desplazamiento de la frontera, desempeña un papel importante la pre inspección de pasajeros por agentes migratorios, la designación de oficiales de enlace en aerolíneas, así como el establecimiento de oficiales migratorios en el exterior, especialmente en países de origen de fuerte migración.

Lo que ahora encontramos en el tema del control migratorio con la biometría es la “desterritorialización” de la frontera, la frontera portátil por excelencia, es decir, la frontera que está en todas partes. 

Este nuevo tipo de frontera implica que el control realizado por los órganos móviles, en el mismo momento en que se implementa, divide cuerpos en las fronteras internacionales, aeropuertos, estaciones de ferrocarril, en el metro o las calles de la ciudad, en la oficina o el barrio. 

De esta manera, la labor de la frontera biométrica es el trabajo de redefinición de la seguridad interna y externa que se nutre de la figura del enemigo dentro, del interior, pero “de afuera”, cada vez más asociado a la migración en general y a los indocumentados en particular.

La biometría tiene un amplio despliegue y aplicación en los países desarrollados, por ser en ellos adonde llegan los mayores flujos migratorios. En América Latina y el Caribe, su uso cobró cada vez más fuerza en la última década, derivado del incremento de la migración intrarregional hacia países vecinos y, en particular, hacia los que presentan mejores condiciones económicas.

México es uno de los países que más hace uso de técnicas biométricas, a consecuencia de que es un estado que no solamente recepta inmigrantes, sino sirve de territorio de tránsito y asimismo es expulsor de población. 

En Sudamérica, un país que ha venido trabajando de forma importante en el uso de técnicas biométricas en el control de flujos migratorios es Argentina, posicionándose como uno de los países avanzados en materia del uso de este sistema de identificación.

Según el portal en internet Área X en noviembre de 2011 el gobierno nacional argentino presentó el sistema SIBIOS (Sistema Federal de Identificación Biométrica para la Seguridad). Se trata de un nuevo sistema de identificación biométrica centralizado, con cobertura nacional, que permitirá a los organismos de seguridad (Policía Federal, Gendarmería, Prefectura, Policías y otros organismos estatales) cruzar información con datos biométricos y otros datos personales. En mayo de 2012 el gobierno señaló que había 14 millones de registros biométricos y que llegarían a completar los 40 millones de argentinos en los siguientes dos años. En el discurso de presentación del sistema SIBIOS, se señalaba que este representaba un salto cualitativo en la seguridad y en la lucha contra el crimen, gracias a la posibilidad de poder identificar a cualquier persona en tiempo real, sobre todo hoy, donde hay en casi todos los lugares cámaras que permiten filmar e identificar rostros.

Esta innovación, vinculada online con el Sistema Integral de Captura Migratoria (SICAM) y en el marco del Sistema Federal de Identificación Biométrica para la Seguridad (SIBIOS), posiciona a la Argentina entre los países más avanzados en la materia Debe señalarse además, que en este país existe el Grupo Argentino de Biometría (GAB), el cual hace varios años realiza reuniones científicas.

En Brasil, el primer sistema biométrico se introdujo a finales de 1979. Printrak, como se le llamaba, surgió en la identificación de los institutos de Bahía y Sao Paulo. El sistema fue inaugurado con 800 mil huellas dactilares registradas de criminales.

En 2007, el gobierno brasileño comenzó a emitir pasaportes biométricos además de varios elementos de seguridad adicionales. El nuevo sistema de pasaportes captaba firmas, fotos y 10 huellas dactilares.

Chile es otro de los países donde la biometría ha tenido gran importancia, pues esta ha pasado a ser un aspecto importante en materia de seguridad internacional. En el aeropuerto de Santiago, mientras que el pasaporte o cédula de identidad de un pasajero es investigado, para verificar su validez, una cámara situada en forma estratégica toma silenciosamente una fotografía biométrica de la persona. Destaca que el sistema mide diferentes características distintivas del rostro del viajero -tales como la distancia entre los ojos, o entre la nariz y el labio superior- y electrónicamente crea una imagen tridimensional que puede ser visualizada desde cualquier ángulo, y que no puede ser engañada ni siquiera por disfraces o cirugías plásticas. 

El estatus de Chile como uno de los pioneros globales en biometría también se debe en gran parte al registro civil, que en septiembre del 2002 incorporó una impresión digital biométrica de pulgar en las nuevas cédulas de identidad del país. Entre los proyectos que se han comenzado a implementar está el CHIEP-II (Strengthen Chilean European S&T Partnerships) que cuenta con financiamiento de la Comisión Europea -a través de su Séptimo Programa Marco (7PM)- de la Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica del Gobierno de Chile (CONICYT). Este proyecto tiene como objetivo principal maximizar la cooperación en ciencia, tecnología e innovación entre la Unión Europea y Chile; también se ha trabajado el tema de la biometría y la migración.

Son diversas las discusiones a favor y en contra que el uso de la biometría genera entre diferentes actores sociales y círculos de académicos. 

Los argumentos que suelen aducirse a favor de la adopción de sistemas biométricos son de diversa índole; el control de fronteras, la protección contra la falsificación de documentos y la usurpación de la identidad, el rastreo de inmigrantes indocumentados y delincuentes sospechosos así como la prevención del terrorismo. 

Otro factor es que se supone que permitiría salvar vidas, encontrar a niños desaparecidos y detener a terroristas. Además la biometría “protege la privacidad” al realizar una identificación y verificación más fiable en la lucha contra la usurpación de la identidad. En términos de operatividad las características biométricas aportan mayor precisión en las mediciones, velocidad, aceptación pública, resistencia a la falsificación, exigencias de almacenaje aceptables y un rápido proceso de inscripción, lo que la convierte en la solución clave para gran número de problemas de seguridad.

Aunque son diversos los argumentos que se dan a favor de la biometría, son también significativos los que ven problemática su aplicación en la región. En esta línea de pensamiento, se encuentran a los que sostienen que la biometría ha reducido la identidad a algo manipulable en su fijeza biológica y burocrática.

Asimismo, se afirma que no se fomentan debates en la opinión pública sobre estos sistemas, porque el objetivo -prevenir el terrorismo o el ingreso de personas no deseadas- permite que los sistemas de vigilancia se justifiquen por sí solos y, por lo tanto, no puedan ser criticados.

Otro argumento gira en relación al hecho de que se está quitando el derecho a la disimulación, a la privacidad, lo cual en algunos sistemas que se aplican es casi evidente.

La Asamblea General de la ONU ha elaborado directrices de garantías para el uso de datos personales informatizados, al igual que el Consejo de Europa y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Sin embargo, corresponde a cada país incorporar estas directrices a la legislación nacional de protección de datos personales, pero un aspecto problemático que señalan es la agresión que algunos grupos étnicos podrían sentir al tener que dejar en un aparato ciertas características, como las huellas digitales y datos personales.

A la par con este tipo de discriminación deliberada que se presenta en muchos grupos y personas, los inmigrantes y los solicitantes de asilo que desean cruzar las fronteras pueden sufrir de manera desproporcionada los efectos negativos de esta tecnología que no protege su identidad. Además, se debe tener presente que el proceso de recolección de datos biométricos y las implicaciones de tal procedimiento tienden a determinar un estigma de la actividad criminal o de los que se tienden a considerar como tales.

En esta discusión sobre el tema de la biometría, el control es una de las principales preocupaciones, de ahí que habría que retomar lo planteado por el filósofo Giorgio Agamben, en cuanto a que en las sociedades de control, la relación normal del Estado con los ciudadanos es biométrica, es decir, de sospecha generalizada: todos somos criminales en potencia que vivimos en un Estado de excepción permanente que está haciendo desaparecer la distinción entre la esfera pública y la privada. Bajo estas circunstancias, el Estado de derecho es desplazado cotidianamente por la excepción, y la violencia pública de este queda libre de toda atadura legal.

Desde esta perspectiva, aun considerando legítimo el uso de la biometría en la seguridad, se revela la conveniencia de que los estados democráticos, al igual que se hace con los servicios de inteligencia, establezcan reglamentos estrictos destinados a impedir que la tecnología biométrica dé lugar a nuevas formas de discriminación y a la creación de perfiles del carácter o del comportamiento de las personas. En este sentido, el filósofo James Ross, sostiene que los administradores y controladores de la biometría deberían ser supervisados de cerca por autoridades independientes que garanticen el cumplimiento de estos principios y de las políticas relacionada y que la ampliación del alcance y objetivos de la arquitectura general de los sistemas biométricos tiene que pasar por una revisión y una divulgación pública, además de ser sometido a debate antes de que se diseñen los nuevos programas relativos a la biometría y se sigan construyendo las infraestructuras que les sirvan de apoyo.

Constituye una realidad innegable que los acontecimientos del 11 de septiembre de 2001 y las posteriores medidas de prevención han ampliado las concepciones sobre seguridad nacional, lo que, según cierto sector de intelectuales, lamentablemente ha dado lugar a la estigmatización de los flujos migratorios y limitado la posibilidad de promover la exigibilidad del pleno cumplimiento del respeto a los derechos humanos en muchos países.

“... Lo que ocurre entonces, más que una globalización de los métodos de vigilancia, es una difusión del control fuera de los límites tradicionales y territoriales del ejercicio de la soberanía. De esta manera, en oposición con la definición clásica, la frontera pierde su carácter espacial: debe estar por doquier y en ninguna parte, como lo ilustra la 'desterritorialización' de los controles. La biometría produce así una información en la que cada individuo se vuelve de cierta manera su propio territorio, e instaura una geografía del cuerpo...”. 

El pensamiento crítico de esta tecnología acusa al uso de datos biométricos de causar una especie de segregación en la clasificación que se hace de los seres humanos, pues muchas de las medidas de control en la frontera están dirigidas a los nacionales de determinados países de donde salen flujos importantes de migrantes. 

Se sostiene que la aplicación de estas medidas, notoriamente discriminatorias, violan los derechos fundamentales consagrados en las convenciones internacionales y regionales de derechos humanos. Esto es cuando el perfil que se hace del ciudadano de bajo y alto riesgo que coincide con características étnico-nacionales, por lo que no se discute lo suficiente las consecuencias de tales perfiles ciudadanos como nuevas formas de exclusión, no solo por ser migrantes sino por su conformación racial y étnica.

Otra crítica relevante es que no se hace ningún tipo de diferenciación entre seguridad nacional y seguridad humana. En ese sentido, se argumenta que el conflicto entre estas dos temáticas, pues se oponen entre sí de una manera sistemática: los planteamientos de seguridad nacional están centrados en el Estado, hacen hincapié en la soberanía y en el control de fronteras y se ocupan principalmente de los refugiados y de los migrantes indocumentados; el enfoque de la seguridad humana, en cambio, se centra en las personas.

A modo de cierre de esta temática, vale la pena destacar algunas ideas centrales:

• Es claro que después de los ataques del 11 de septiembre en los Estados Unidos el tema de la seguridad adquirió gran relevancia mundial y con ello todas las medidas de protección en aeropuertos y zonas fronterizas. 

• A partir del citado hecho histórico, las razones que comenzaron a argumentarse a favor de la adopción de sistemas biométricos están relacionadas con el control de fronteras, la protección contra la falsificación de documentos y la usurpación de la identidad, el rastreo de inmigrantes indocumentados y delincuentes sospechosos y en la prevención del terrorismo. 

• Argentina, Chile y Ecuador, entre otros, han implementado el uso de las técnicas biométricas para el control de sus fronteras. Pese a estas aplicaciones tecnológicas en la región y todos los logros, en América Latina el intercambio biométrico es una materia pendiente, incluso en el Mercosur, donde debería ser casi una obligación debido al flujo siempre creciente de individuos que cruzan las fronteras con un documento de identidad que no siempre tiene las mismas seguridades que un documento de viaje. 

• El hecho de que los gobiernos latinoamericanos hayan implementado estas estrategias de seguridad fronteriza utilizando sistemas biométricos ha determinado posiciones encontradas, en especial de quienes ven con preocupación este tipo de sistemas de identificación y control. Dichas críticas deben mirarse a la luz de tres aspectos: lo relacionado con seguridad, la afectación en los flujos migratorios y en materia de derechos humanos.

• En lo que se refiere al tema de seguridad, los argumentos están relacionados con la subestimación del ser humano en la medida que lo convierte en sujeto biológico y vigilado, lo que favorece distintas formas de control personal y físico. Además de lo anterior, está el hecho de la reinterpretación de la noción de espacio que estos sistemas de protección determinan, configurando un nuevo espacio global de seguridad y, dentro de este, de espacios de excepción. 

• En el tema migratorio las cosas son más complejas, pues si bien es cierto que se puede restringir el acceso a personas con antecedentes peligrosos, de igual forma generan una gran cantidad de prácticas “normales” de aseguramiento íntimamente ligadas con la regulación de la vida humana y la seguridad. Se dan sofisticados controles migratorios integrados que implican obtención temprana de la información de pasajeros, y con ellos, de mayores restricciones de ingreso, que configuran una idea de enemigo cada vez más asociada al migrante. De esta manera, se aumenta la vulnerabilidad que de por sí constituye el hecho de ser persona migrante, que ahora es controlada como cuerpo, al que la biometría vuelve identificable y clasificable.

• El tema que genera mayor inconformidad es el relacionado con los derechos humanos. En la medida que la idea de seguridad humana -que tiene implícita la biometría- implica afecta el derecho a la privacidad, la que está asegurada a través de los mecanismos internacionales de protección de datos. A la par con lo anterior, está el hecho de que el uso de datos biométricos causa segregación en tanto que clasifica a los seres humanos, por lo cual no es raro que se estigmaticen ciertos grupos étnicos o ciertos países.

• Asimismo, no se puede dejar de lado la violación al derecho a la movilidad (ius peregrinandi), consagrado en diferentes conferencias internacionales sobre el tema migratorio.

Algunas consideraciones a modo de conclusión [arriba] 

1) La seguridad personal de los pasajeros es una obligación a cargo del transportista en marco del transporte aéreo de personas. En dicho contexto hay que propugnar las modificaciones y/o interpretaciones del Convenio de Montreal de 1999, que se ajusten en la mayor medida de lo posible al considerando III, de los fundamentos del tal instrumento internacional, de inspiración netamente tutelar de los derechos del pasajero, fundamentalmente su derecho a la salud.

2) Se deben profundizar las acciones de los Estados miembros de OACI para lograr la plena vigencia e incorporación a los respectivos ordenamientos internos de los preceptos del Protocolo de Montreal de 2014.

3) Destacar la importancia de los controles biométricos como necesaria herramienta para la seguridad aeronáutica (security), sin perjuicio de reconocer la necesidad de encontrar mecanismos viables y factibles para reducir o eliminar los efectos disvaliosos de tales dispositivos.