El bien jurídicamente tutelado en el transporte aéreo
Miguel Mena Ramírez*
I. Introducción [arriba]
1.- Quienes hemos viajado en avión generalmente no somos conscientes de todo lo que existe detrás de la operación de las aerolíneas (seguridad en primer término, regulaciones, control sistemático, gestión de servicios, marketing, servicios aeroportuarios, servicios de tránsito aéreo, congestión de los aeropuertos, tarifas, planeamiento, costo del combustible, sistemas de reservas computarizados, etc.).
Simplemente nos embarcamos en la aeronave y esperamos que el servicio sea idóneo para llegar rápidamente a nuestro destino.
En el curso de los últimos tres años la discrepancia entre el gremio de la industria aerocomercial nacional e internacional y la Comisión de Protección al Consumidor de Lima Norte[1] del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI se ha visto agravada por el exceso de regulación y sanciones en contra de las aerolíneas, en especial como consecuencia de los retrasos y/o cancelaciones de los vuelos hacia destinos nacionales e internacionales.[2]
Como se publicó en el Diario El Comercio el 2 y el 11 de enero pasado (“Ajústense los cinturones, INDECOPI lo hará despegar” y “Lo sentimos, su vuelo ha sido cancelado”), una representante del gremio aerocomercial y el secretario técnico de la CLN llevaron a los medios[3] la notable discrepancia que existe entre el órgano de protección al consumidor y las aerolíneas que sirven a destinos nacionales e internacionales.
2.- La posición de las aerolíneas se resume en lo siguiente:
En materia aeronáutica, la Comisión de Protección al Consumidor Lima Norte (CLN) inicia cada vez más procedimientos sancionadores de oficio contra las aerolíneas, imponiendo multas que sobrepasan los S/.100.000. En este contexto es válido preguntarnos: ¿INDECOPI está ejerciendo adecuadamente su potestad sancionadora? Es correcto sancionar cuando existe una infracción. El castigo desincentiva conductas indeseadas. La coerción tiene como fin lograr un cambio positivo en el proveedor. Pero es nocivo que se sancionen conductas que no califican como infracción o se impongan sanciones arbitrarias o desproporcionadas. La CLN ha iniciado de oficio diversos procedimientos contra las aerolíneas por retraso, reprogramación o cancelación de vuelos. Su posición es que, en cualquier supuesto, los vuelos deben partir o llegar exactamente en el horario programado. La aerolínea solo podrá eximirse de sanción si acredita caso fortuito, fuerza mayor o hecho de terceros. Suena completamente razonable. Pero esta perspectiva no considera la realidad de la industria aeronáutica.
3.- Por su parte, el 11 de enero la posición del ente gubernamental se basó en lo siguiente:
INDECOPI rechazó los cuestionamientos en su contra por las sanciones que imparte a las líneas aéreas en caso de retraso y cancelación de vuelos injustificados. Sus decisiones han sido calificadas como “arbitrarias” e incluso se ha dicho que dicha institución prefiere la puntualidad antes que la seguridad de los pasajeros. El Secretario técnico de la Comisión de Protección al Consumidor de Lima Norte, descalificó dichos cuestionamientos y precisó que el retraso y la cancelación de vuelos son, simple y sencillamente, el incumplimiento de un contrato que celebra el pasajero con la aerolínea para ser transportado del aeropuerto de partida al aeropuerto de destino, un día y hora determinados. Entre el 2011 y el 2014, más de 75 mil pasajeros han sido afectados por vuelos retrasados o cancelados en el aeropuerto Jorge Chávez, de acuerdo con las investigaciones del INDECOPI. Un artículo publicado el sábado 2 de enero en el diario El Comercio cuestionó las decisiones del INDECOPI en esta materia. Señaló también que el organismo protector exige que, bajo cualquier circunstancia, las aeronaves despeguen, prefiriendo así la puntualidad antes que la seguridad de los pasajeros. “Esta afirmación es arriesgada e inexacta. En primer lugar, la finalidad en estos casos es la protección a los consumidores, lo que implica que el servicio se brinde de manera segura y conforme ha sido contratado. Por tanto, cuando una aerolínea incumple con lo ofrecido a sus clientes –ya sea porque retrasó, canceló o sobrevendió el vuelo– debe responder por ello”...
Esta polémica no tendría mayor relevancia como sucede con otras noticias, sino fuera porque efectivamente hasta el momento las autoridades, no sólo del INDECOPI, no han efectuado un análisis exhaustivo de los hechos relacionados con esta industria ni tienen en consideración la notable importancia que tiene el transporte aéreo nacional e internacional en el desarrollo del país y su calidad de actividad económica sui generis, como se explica en este ensayo.
4.- Dentro del campo general de la temática relacionada al contrato de transporte aéreo y la responsabilidad del transportista ha cobrado importancia en el ámbito del Derecho Aeronáutico contemporáneo el denominado estatuto del pasajero o los llamados derechos de los pasajeros,[4] o su versión más acabada que resulta ser la protección del consumidor en el transporte aéreo. El desarrollo de las normas relacionadas con el estatuto del pasajero y el transporte aéreo no tienen más de 25 años de vigencia.
En otras palabras, el acelerado desarrollo de la industria aerocomercial ha obligado a que la regulación del servicio tenga como protagonista principal al pasajero como consumidor.
La normativa vinculada a la protección del consumidor en el transporte aéreo ha evolucionado en Europa, Estados Unidos y especialmente Latinoamérica.
II. La protección del consumidor [arriba]
1.- Como sabemos, en el derecho del consumidor prevalece la protección del sujeto más débil dentro de una relación contractual caracterizada por la asimetría entre las partes (una fuerte y otra débil) y abarca diversas materias de tratamiento común como son los casos de servicios bancarios y financieros, centrales privadas de información de riesgos, agencias de cobranza, AFPs y planes de pensiones, empresas aseguradoras y servicios de seguros, venta de electrodomésticos, servicios médicos, servicios legales, servicios educativos, promoción de espectáculos artísticos, servicios inmobiliarios, servicios de transporte público urbano e interprovincial, servicios de transporte aéreo, agencias de viajes, servicios de hospedaje, servicios profesionales, reparación de automóviles, lavandería, servicios postales, servicios de estacionamiento, servicios de alimentos y bebidas, etiquetado y rotulado de productos, servicios educativos, editoriales, actividades deportivas y espectáculos.[5]
Tal como se aprecia, las normas de protección al consumidor engloban al universo de actividades comerciales sin diferenciar en algunos casos las características propias de cada industria específica como es el caso del transporte aéreo, existiendo en algunos casos, un desconocimiento de figuras propias de la industria.
2.- El ámbito de protección al consumidor es relativamente nuevo y está vinculado al concepto de empresa como ente acotador del comercio y el desarrollo del tráfico mercantil masivo a nivel nacional e internacional. Es una rama científica del Derecho que tiene poco más de cincuenta años de vigencia.
En efecto, la iniciativa para proteger al consumidor se remonta al 15 de marzo de 1962 cuando el Presidente John F. Kennedy mencionó en un discurso ante el Congreso de Estados Unidos de América cuatro derechos a favor de los consumidores: Derecho a productos y servicios seguros, Derecho a ser informado, Derecho a elegir, Derecho a ser escuchado.
La frase que enunció Kennedy ante el Congreso: “Ser consumidor, por definición, nos incluye a todos”, determinó la fecha elegida para celebrar el Día Mundial de los Derechos del Consumidor. La decisión la tomó como suya la Organización Internacional de Consumidores (IOCU), actualmente Consumers International (CI), en 1983 y la razón fundamental que esgrimió fue el histórico discurso que pronunció el mandatario norteamericano veinte años antes.
El Presidente Kennedy dijo en su discurso: “Los consumidores son el grupo económico más grande, afectado por casi cada decisión económica privada y pública. No obstante, es el único grupo importante…cuyas opiniones a menudo no son escuchadas”. Por lo tanto, cada uno de nosotros, consumidores, debemos tener presente que debemos exigir el justo intercambio, que tenemos el derecho de reclamar cuando no se dé así y que tenemos una ley y procuraduría que nos protege y representa. También debemos ser conscientes del poder que como grupo tenemos y que es nuestra responsabilidad usarlo en forma adecuada.[6]
3.- El líder norteamericano lanzó en ese momento afirmaciones que hoy permanecen plenamente vigentes –“somos el grupo económico más grande en el mercado, que afecta y es afectado por casi todas las decisiones económicas públicas y privadas... pero también el único grupo importante cuyos puntos de vista a menudo no son escuchados”, aseveró – y fijó, gracias a su exposición, un inequívoco punto de partida para las legislaciones sobre los derechos del consumidor por llegar.
Su iniciativa se produjo mucho antes de que la Asamblea General de Naciones Unidas aprobara, un 9 de abril de 1985, las directrices para la Protección de los Consumidores, que dotaban a sus derechos de reconocimiento y legitimidad internacional. Los consumidores, explicó el mandatario, debían tener derecho a la seguridad, a la información, a la libre elección, a la existencia de competencia de precios y a ser escuchados por los gobiernos en la formulación de sus políticas de consumo. Toda una declaración de intenciones que generó normas a favor de un sector hasta entonces en situación de inferioridad respecto a las empresas y mejoró su calidad de vida.
4.- La evolución histórica de la Protección al Consumidor en nuestro país es algo más tardía, pero en cierta forma muy similar. En el Perú, la protección al consumidor encuentra sus orígenes legales en el D.S. 036-83-JUS del año 1983, es decir, con posterioridad al proceso de industrialización de la actividad económica impulsado durante el Gobierno Militar. No obstante, como en el caso norteamericano, la “explosión” adolescente de la protección al consumidor llegará en la década de los 90 con la promulgación de la Ley de Protección al Consumidor y la creación del INDECOPI, es decir, luego de las reformas promulgadas en dicha década que marcan el viraje de una sociedad con fuerte énfasis centralista hacia un modelo predominantemente de mercado, que privilegia la leal y honesta competencia en beneficio del consumidor.[7]
En el caso específico de la protección al consumidor en el transporte aéreo, podemos apreciar que las normas son más recientes y están relacionadas al crecimiento exponencial que ha tenido la actividad aerocomercial, por la liberalización de los derechos de tráfico, el acceso de la población a los servicios de transporte aéreo por el consumo masivo, la privatización de aerolíneas estatales y el desarrollo de la infraestructura aeroportuaria por concesiones privadas, conforme se expone en este ensayo.
III.- El transporte aéreo [arriba]
1.- Esta industria se incrementó en forma exponencial a partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial. En efecto, en 1945 viajaron por vía aérea 9 millones de pasajeros. Ello representaba menos del 0.5% de población mundial en ese momento. En aquella época un avión de línea ordinario, un DC – 3, disponía de 28 asientos, volaba a 320 kilómetros por hora y tenía una autonomía de 3,400 kilómetros.
Sólo el tráfico aerocomercial de pasajeros, incluyendo equipajes, en toneladas – kilómetro realizado creció en más de 1,100% (mil cien por ciento) en el período comprendido entre 1958 y 1978.
En 1993, se transportaron más de 1,170 millones de pasajeros, lo cual equivalía a aproximadamente al 25% de la población mundial. En 1994, un Boeing 747 podía llevar 400 pasajeros, volaba a aproximadamente a 910 kilómetros por hora con una autonomía de más de 11,000 kilómetros.
En los primeros 55 años de vida de la OACI, la tasa promedio de crecimiento del transporte aéreo fue de aproximadamente un 11%.[8]
La creciente demanda global por transporte aéreo, vinculado a las políticas de liberalización en algunas regiones del mundo, ha otorgado más opciones a disposición de los consumidores. Los pasajeros pueden elegir entre una variedad de modelos de servicios de aerolínea, que van desde empresas tradicionales de servicio completo que pueden ofrecer una tarifa todo incluido, hasta aerolíneas del nuevo modelo (“bajo costo”) que pueden ofrecer servicios auxiliares u opcionales con cargo adicional. La mera existencia, éxito y ahora la convergencia de estos modelos alrededor del mundo muestra la demanda de los clientes por estas opciones diferentes.
2.- Conforme lo señaló el Director General de Aeronáutica Civil del Perú en el año 2013, los pronósticos estiman un incremento sostenido del tráfico aéreo mundial durante los próximos 20 años, impulsado por el crecimiento de la economía mundial.
América Latina crecerá por encima de las regiones del orbe, a una media anual de 6.9% entre 2013 y 2032, sólo superada por Medio Oriente – Asia Pacífico.[9]
La industria aérea requerirá 35,280 nuevas aeronaves entre 2013 y 2032, para los cual las aerolíneas deberán realizar inversiones por un monto de 4,840 billones de dólares. América Latina requerirá el ingreso de 2,900 nuevas aeronaves en el mismo período, lo cual implicará inversiones por un monto de 550 billones de dólares.[10]
El mercado mundial demandará 498,000 nuevos pilotos en los próximos 20 años. En América Latina la cifra asciende a 48,600 pilotos, lo que representa casi el 10% del mercado mundial. De igual modo, el mercado mundial demandará 556,000 nuevos técnicos de mantenimiento en los próximos 20 años. En nuestra región la cifra asciende a 47,600 pilotos.[11]
3.- Los resultados del sector del transporte aéreo dependen de los mismos factores generales que determinan los resultados económicos: por ejemplo, el crecimiento del producto bruto interno (PBI), el crecimiento del comercio internacional de bienes y servicios, y el crecimiento de otros sectores que utilizan el transporte aéreo como modo de transporte de mercancías y personas. En este contexto, el sostenido crecimiento económico registrado por la economía mundial en los dos últimos decenios y los sólidos resultados del comercio internacional se han traducido en una firme tendencia positiva del tráfico internacional.[12]
Actualmente, la competencia y el crecimiento de la industria son enormes. En Singapur, por ejemplo, 90% de los pasajeros viajan en rutas operadas por dos o más aerolíneas. En Europa, el número de rutas con dos o más aerolíneas se triplicó entre 1992 y 2009.
4.- De acuerdo a datos de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo – IATA,[13] la actividad aerocomercial genera los siguientes datos económicos que demuestran la importancia y la globalización de la industria:
- 265 aerolíneas miembros de IATA.
- 10,000 aeropuertos.
- 1,700 millones de pasajeros transportados anualmente (5 millones de pasajeros diarios en promedio).
- 30 millones de toneladas de carga al año.
- 21,000 aeronaves comerciales.
- 22 millones de vuelos de itinerario al año.
- 40% de las exportaciones mundiales (de alto valor) son transportados por vía aérea.
- 200 asociados (GDS, Sistemas Computarizados de Reservas, etc.).
- 90,000 agentes.
5.- Sin embargo, los datos proporcionados por IATA en el 2005 se han visto opacados por la data reciente.
La magnitud del sector transporte aéreo a nivel global es enorme. Si la actividad aerocomercial fuera un país, equivaldría a la décima novena (19) economía mundial. En el año 2013, los datos sobre la industria representaban las siguientes cifras:[14]
- 2,800 millones de pasajeros.
- 1,568 aerolíneas comerciales.
- 3,846 aeropuertos con vuelos regulares.
- 56.6 millones de empleos (directos e indirectos).
- 3.5% del PBI mundial.
- 539,000 millones de Dólares de Estados Unidos de América en ingresos.
De igual modo, la magnitud del transporte aéreo en Latinoamérica es notable, de acuerdo a los siguientes datos:[15]
- 146 millones de pasajeros internacionales.
- 227 aerolíneas comerciales.
- 521 aeropuertos comerciales.
- 1.2 millones de empleos (directos e indirectos).
- 5% de contribución a la economía mundial.
- 48,000 millones de Dólares de Estados Unidos de América en ingresos.
Los datos en mención demuestran que se trata de una industria totalmente globalizada, vinculada mediante su propia estructura como es el principio interlineal, los contratos de cooperación, los sistemas de reserva computarizados, la utilización de boletos electrónicos, los pasajes en conjunción o conexión, etc. Aunque la compilación de datos sobre el comercio internacional de servicios de transporte aéreo está aún en sus principios, los datos disponibles revelan que el transporte aéreo es un elemento importante del comercio mundial.[16]
6.- En el caso del Perú, el crecimiento ha sido notable en las tres últimas décadas pese a ser un mercado muy pequeño, tal como lo señala el Área de Estudios Económicos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI en su Estudio Situación y Perspectivas del Mercado Aerocomercial Peruano.[17]
El mercado es reducido por una serie de aspectos estructurales como el limitado poder adquisitivo de la población para utilizar servicios aerocomerciales, el poco interés del sector privado en invertir en empresas de transporte aéreo, la informalidad en los procesos de distribución, la falta de modernización legislativa, así como el retraso del desarrollo turístico por la falta de infraestructura, pese a que el Perú tiene extraordinarios atractivos.
No obstante, dentro de la región el desempeño de la industria en nuestro país ha sido muy importante. En el año 2012 se transportaron 14 millones de pasajeros. Durante el período comprendido entre el año 2003 al 2012, el tráfico doméstico y el internacional tuvieron un crecimiento sostenido a una tasa promedio anual de 13%. El tráfico se incrementó de 4.1 millones de pasajeros a 14 millones.[18]
De acuerdo a las cifras de LAP, concesionario del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, cerró el 2012 con 13.3 millones de pasajeros, completando 10 años de crecimiento consecutivo (2003 – 2012) a una tasa promedio de 12%. El crecimiento promedio de los vuelos en conexión en el mismo período ha sido de 21.8%.[19]
7.- El sector del transporte aéreo posee una serie de características estructurales distintas a otras actividades económicas que determinan sus resultados. En primer lugar, y sobre todo, la existencia de un conjunto de obstáculos a la entrada en el sector, tanto estructurales como normativos. En segundo lugar, la naturaleza de la competencia misma: el transporte de pasajeros o carga de un lugar a otro entraña una serie de decisiones, de las que no es la de menor importancia el par de destinos que se han de atender (o rutas). Una vez hecho esto, hay que decidir la capacidad de la aeronave y la frecuencia de los vuelos.[20]
8.- El transporte aéreo es un sector sui generis porque en esta actividad no se puede acumular stocks, es decir, el asiento o bodega que no se ocupa al cierre de las puertas de la aeronave para el despegue de un vuelo, afecta directamente en forma negativa, los estados financieros de una aerolínea. Como toda actividad económica tiene limitaciones que se generan en la propia industria y otras que derivan de la acción de terceros.
Las principales limitaciones que tiene el transporte aéreo, se pueden clasificar en cuatro grandes categorías:
i) Técnicas: Tipos o modelos de aeronave, alcance, performance, capacidad, etc.
Esta limitación depende del tráfico que explote cada empresa. Por ello las áreas de planeamiento de las aerolíneas eligen el modelo de aeronave conforme a la ruta que se requiere explotar (nacional, regional, largo alcance o intercontinental).
ii) Operativas/Infraestructura: Tipos de aeropuertos, largo de la pista, radio ayudas, servicios en tierra, facilitación, comunicaciones, etc.
Esta categoría es mucho más compleja porque las características de la infraestructura están vinculadas a la política de cada Estado sobre los servicios aeroportuarios y a la infraestructura que brindan los concesionarios de aeródromos y aeropuertos, como sucede en el caso peruano, ya que el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez tiene el 80% del tráfico y el desarrollo de los servicios en otros departamentos ha sido lento, pese a la inversión en los 19 aeropuertos que se han otorgado en concesión.
iii) Económico/Financieras: Baja rentabilidad de la industria, tecnología de alto costo, adquisición y arrendamiento financiero muy elevado de aeronaves, comercialización y sistemas de distribución costosos (comisiones, SRC, GDS).
El costo de una aeronave de última tecnología es sumamente oneroso.[21]
iv) Regulatorias y/o burocráticas: Derechos de tráfico, otorgamiento de permisos administrativos, trámites, licencias, etc.
La actividad aerocomercial se desarrolla en base al otorgamiento de las libertades del aire (derechos de tráfico) que se otorgan los Estados recíprocamente, dependiendo de la política aerocomercial de cada uno y el transporte aéreo es la actividad más regulada por requerimientos de seguridad de vuelo y seguridad de la aviación (AVSEC).
9.- En esta industria no se dan las condiciones de competencia perfecta. Ello en razón de que si bien se ha liberalizado el entorno regulatorio del sector, es decir, derechos de tráfico, tarifas y barreras de entrada, en general, no ha sucedido lo mismo respecto del carácter monopólico de los mercados de insumos que son básicos para su funcionamiento. En efecto, en el caso de la adquisición de insumos, se puede afirmar que las aerolíneas enfrentan verdaderos carteles. A título de ejemplo, en la actualidad sólo existen dos grandes fabricantes de aeronaves (Boeing y Airbus), sólo tres o cuatro empresas de leasing de aeronaves, cuatro grandes abastecedores de combustible, y más aún, los monopolios naturales que resultan ser los servicios aeroportuarios y de ayuda a la navegación.
Es una actividad económica diferente por las características propias de la industria.
Además de lo señalado, esta industria es una actividad de poca rentabilidad económica, muy voluble, sujeta a crisis cíclicas, derivadas del alza de los combustibles, costos de distribución, gastos de infraestructura, seguros y epidemias como el SARS, AH1N1, fenómenos meteorológicos y de los atentados terroristas o de piratería aérea.
Pese a los atentados del 11 de setiembre de 2001 y al miedo que existe a volar, el transporte aéreo sigue siendo el medio de transporte más seguro del mundo. Es irónico que en el Perú haya más víctimas por accidentes de tránsito y de carreteras que las que fallecen en accidentes aéreos a nivel mundial.
El bajísimo rendimiento de la industria aérea, cuando se obtiene, no permite asumir una pérdida grande por los altos costos que asume el sector (servicios aeroportuarios, gastos de distribución, costo de las aeronaves, combustible, seguros, etc.) y por factores exógenos a la propia industria, como pueden ser los casos de los volcanes Eyjafoil en Islandia, Tungurahua en Ecuador y Puyehue en Chile, que obligaron a suspender vuelos en Europa y en Latinoamérica durante varios días, ocasionando más pérdidas a las aerolíneas que los atentados de Nueva York y Washington.
IV. La protección al consumidor en el transporte aéreo [arriba]
1.- El Convenio de Montreal de 1999, ratificado por 119 de los 191 Estados miembros de la OACI,[22] y que reemplaza el régimen de Varsovia – La Haya, creó un marco jurídico uniforme y exclusivo para la responsabilidad del transportista aéreo en el transporte aéreo internacional de pasajeros y equipaje, incluidos los daños causados por retrasos en los vuelos.
Hasta hace poco se consideraba que el llamado sistema de Varsovia, por una parte, y luego Montreal de 1999, por la otra, más las condiciones generales de transporte de la IATA, los contratos de transporte que figuran en los tickets, las regulaciones locales sobre el contrato de transporte aéreo, así como las prácticas de las empresas, para atender a los pasajeros, eran el marco suficiente para regular el marco del transporte aéreo de pasajeros.[23] Sin embargo, ello no era así y la protección del consumidor en el transporte aéreo se fue desarrollando en forma notable en diversas latitudes.
2.- Actualmente, el sistema de protección al consumidor en el transporte aéreo está regido por el Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley N° 29571, de fecha 2 de setiembre de 2010, que derogó al Decreto Legislativo 716, Ley de Protección al Consumidor,[24] el Reglamento de la Unión Europea 261/04[25] y la Decisión 619 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN),[26] que regula las relaciones de consumo en el transporte aéreo en la Subregión.
Adicionalmente a ello, mediante Resolución Nº 001-2006-LIN-CPC/INDECOPI la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI aprobó los Lineamientos sobre Protección al Consumidor 2006.
3.- Los lineamientos en materia transporte aéreo en resumen son los siguientes:
a) Responsabilidad de la línea aérea por la pérdida del equipaje entregado por los consumidores (Inciso a) del Numeral 6.5.1).
b) Medidas correctivas a otorgarse en el caso de pérdida o demora en al entrega del equipaje (Inciso b) del Numeral 6.5.1).
c) Obligación de informar sobre las escalas programadas en un viaje (Inciso a) del Numeral 6.5.2).
d) Responsabilidad de las aerolíneas derivada de la sobreventa (“overbooking” o “denegatoria de abordaje”) (Inciso b) del Numeral 6.5.2).
e) Derechos del consumidor frente al retraso o cancelación de los vuelos (Inciso c) del Numeral 6.5.2).
f) Responsabilidad de las aerolíneas por la información que se brinda en el counter (Inciso d) del Numeral 6.5.2).
g) Responsabilidad de las aerolíneas en el caso de vuelos bajo la modalidad de transporte sucesivo (Inciso e) del Numeral 6.5.2).
h) Responsabilidad de las aerolíneas por la información respecto a las restricciones a las que se encuentra sujeto el transporte aéreo (Inciso f) del Numeral 6.5.2).
Como se puede apreciar de los lineamientos de protección al consumidor son específicos con relación al transporte aéreo y regulan supuestos que a su vez se encuentran normados en el Convenio de Montreal de 1999 y en la Ley de Aeronáutica Civil N° 27261 y su Reglamento.
Adicionalmente a ello, el artículo 197 del Reglamento de la Ley de Aeronáutica Civil,[27] dispone que la publicidad y la venta de los servicios de transporte aéreo, sea que el vuelo se efectúa con escalas, con conexión, con código compartido o bajo cualquier otra modalidad prevista o permitida por la Ley, está limitada únicamente a aquellos destinos expresamente autorizados en el respectivo permiso de operación, permiso de vuelo, o autorización correspondiente o en su caso, a lo establecido en los convenios internacionales aplicables.
La infracción de lo dispuesto en la norma en mención se rige por las normas de publicidad, competencia desleal, y protección al consumidor que aplica el INDECOPI.
No obstante ello, la infracción también podría ser investigada y sancionada por la Junta de Infracciones de la DGAC, que actúa en primera instancia administrativa, salvo lo referido a publicidad comercial, regulada por el Código de Protección al Consumidor.
4.- Los derechos y obligaciones de los consumidores en general se encuentran recogidos en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley N° 29571.
El Código tiene la finalidad de que los consumidores accedan a productos y servicios idóneos y que gocen de los derechos y los mecanismos efectivos para su protección, reduciendo la asimetría informativa, corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas que afecten sus legítimos intereses. En el régimen de economía social de mercado establecido por la Constitución, la protección se interpreta en el sentido más favorable al consumidor, de acuerdo a lo establecido en el presente Código (Artículo II).
De acuerdo a lo previsto en el artículo 1.1 del citado Código, se reconoce a los consumidores los siguientes derechos:
a) A una protección eficaz contra los productos y servicios que en condiciones normales o previsibles, representen riesgo o peligro para la salud o la seguridad física;
b) A acceder a información oportuna, suficiente, veraz y fácilmente accesible, relevante para tomar una decisión o realizar una elección de consumo que se ajuste a sus intereses, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios;
c) A la protección de sus intereses económicos y en particular contra las cláusulas abusivas, métodos comerciales coercitivos, cualquier otra práctica análoga e información interesadamente equívoca sobre los productos o servicios;
d) A un trato justo y equitativo en toda transacción comercial y a no ser discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole;
e) A la reparación o reposición del producto, a una nueva ejecución del servicio, o en los casos previstos en el Código, a la devolución de la cantidad pagada, según las circunstancias;
f) A elegir libremente entre productos y servicios idóneos y de calidad, conforme a la normativa pertinente, que se ofrezcan en el mercado y a ser informados por el proveedor sobre los que cuenta;
g) A la protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, céleres o ágiles, con formalidades mínimas, gratuitos o no costosos, según sea el caso, para la atención de sus reclamos o denuncias ante las autoridades competentes.
h) Derecho a ser escuchados de manera individual o colectiva a fin de defender sus intereses por intermedio de entidades públicas o privadas de defensa del consumidor, empleando los medios que el ordenamiento jurídico permita;
i) A la reparación y a la indemnización por daños y perjuicios conforme a las disposiciones del Código y a la normativa civil sobre la materia;
j) A asociarse con el fin de proteger sus derechos e intereses de manera colectiva en el marco de las relaciones de consumo;
k) Al pago anticipado o prepago de los saldos en toda operación de crédito, en forma total o parcial, con la consiguiente reducción de los intereses compensatorios generados al día de pago y liquidación de comisiones y gastos derivados de las cláusulas contractuales pactadas entre las partes, sin que les sean aplicables penalidades de algún tipo o cobros de naturaleza o efecto similar.
5.- En lo que se refiere a las sanciones que se pueden imponer a los proveedores de bienes o servicios respecto a la infracción al derecho de los consumidores, el artículo 100 establece expresamente que los proveedores son objetivamente responsables por infringir las normas contenidas en el Código.
La norma en mención señala que el proveedor que ocasione daños y perjuicios al consumidor está obligado a indemnizarlo de conformidad con las disposiciones del Código Civil en la vía jurisdiccional correspondiente, sin perjuicio de la responsabilidad penal, así como de las sanciones administrativas y medidas correctivas reparadoras y complementarias que se puedan imponer en aplicación de las disposiciones del Código y otras normas complementarias de protección al consumidor.[28]
6.- De igual modo, los proveedores infractores pueden ser sancionados administrativamente, conforme lo señala el artículo 104 del Código.
El proveedor es administrativamente responsable por la falta de idoneidad o calidad, el riesgo injustificado o la omisión o defecto de información, o cualquier otra infracción a lo establecido en el presente Código y demás normas complementarias de protección al consumidor, sobre un producto o servicio determinado.
El proveedor es exonerado de responsabilidad administrativa si logra acreditar la existencia de una causa objetiva, justificada y no previsible que configure ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de un tercero o de la imprudencia del propio consumidor afectado.
En la prestación de servicios, la autoridad administrativa considera, para analizar la idoneidad del servicio, si la prestación asumida por el proveedor es de medios o de resultado, conforme al artículo 18 del Código.
7.- De acuerdo a lo previsto en el artículo 110 del Código se puede imponer sanciones administrativas, que se incrementaron con relación al régimen del Decreto Legislativo 716.
La norma en mención dispone que el INDECOPI pueda sancionar las infracciones administrativas a que se refiere el artículo 108 del Código con amonestación y multas de hasta cuatrocientos cincuenta (450) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), las cuales son calificadas de la siguiente manera:
a. Infracciones leves, con una amonestación o con una multa de hasta cincuenta (50) UIT.
b. Infracciones graves, con una multa de hasta ciento cincuenta (150) UIT.
c. Infracciones muy graves, con una multa de hasta cuatrocientos cincuenta (450) UIT.
Las sanciones administrativas son impuestas sin perjuicio de las medidas correctivas que dicte el INDECOPI y de la responsabilidad civil o penal que pueda corresponder.[29]
8.- Las medidas correctivas pueden consistir en cualquier acto que tenga por finalidad revertir los efectos que la conducta hubiera ocasionado o evitar que éstas se produzcan nuevamente en el futuro. En el caso de retraso o pérdida de equipaje en el transporte aéreo la información relevante resultan ser los límites de responsabilidad que se establecen en el Convenio de Montreal, o la Ley de Aeronáutica Civil, razón por la cual debe ser entregada al usuario o consumidor.
9.- El artículo 66 establece la garantía de protección a los usuarios de servicios públicos regulados. El numeral 66.7 tiene especial relevancia para el transporte aéreo nacional.
En efecto, la norma mención dispone que los consumidores del servicio de transporte nacional en cualquier modalidad pueden endosar o transferir la titularidad del servicio adquirido a favor de otro consumidor plenamente identificado o postergar la realización del servicio en las mismas condiciones pactadas, pudiendo ser considerado como parte de pago según lo pactado, debiendo comunicar ello de manera previa y fehaciente al proveedor del servicio con una anticipación no menor a veinticuatro (24) horas de la fecha y hora prevista para la prestación del servicio, asumiendo los gastos únicamente relacionados con la emisión del nuevo boleto, los cuales no deben ser superiores al costo efectivo de dicha emisión.
Esta disposición es única en el mundo y ha sido materia de gran debate porque termina perjudicando a los usuarios del servicio de transporte aéreo y resulta particularmente cuestionable pues puede generar efectos adversos en el sector al limitarse o disminuir la oferta de boletos a precios bajos o la creación de mecanismos informales de intermediación o “reventa” de boletos. En síntesis, la norma afecta la elaboración de ofertas con tarifas rebajadas, que de acuerdo a lo expuesto son de naturaleza inflexibles y generalmente son no endosables ni reembolsables.
10.- Inclusive el mismo gobierno que fomentó la modificación y promulgó el Código de Protección y Defensa del Consumidor, dando señales políticas equívocas, promulgó un Decreto de Urgencia con la finalidad de mediatizar los efectos adversos del numeral 66.7, que si bien se refiere a los usuarios del servicio de transporte nacional en cualquier modalidad sólo tiene eficacia respecto al transporte aéreo porque el servicio de transporte terrestre de pasajeros no tiene el control que se ejerce sobre dicha actividad.
En efecto, el Decreto de Urgencia 061, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 5 de setiembre de 2010 estableció los alcances del numeral 54.1 del artículo 54 y del numeral 66.7 del artículo 66 del Código de Protección y Defensa del Consumidor. Sin embargo, dicho Decreto de Urgencia fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional mediante sentencia de fecha 4 de abril de 2011.[30]
Más aún, la Asociación Peruana de Empresas Aéreas – APEA planteó una acción de amparo para que no se aplique el numeral 66.7 como consecuencia de las investigaciones de oficio iniciadas contra LAN Perú (Expediente 812-2011/CPC) y TACA Perú (Expediente 863-2011), que fue desestimada como improcedente en todas las instancias del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional.[31]
V. Evolución de las norma de protección del consumidor en relación con el transporte aéreo [arriba]
1.- Durante la década del noventa y lo que va del siglo XXI se han expedido en Latinoamérica diversas normas de protección al consumidor, con la finalidad de asistir a la parte más débil de la contratación en masa que es un fenómeno de nuestros tiempos.
Como se indicó en líneas precedentes, esta área del Derecho es relativamente nueva y novedosa. Por ejemplo, la regulación de la sobreventa en el Perú es regulada a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Aeronáutica Civil 27261, en cuyos artículos 125.4 y 125.3 se estableció la regulación de esta institución, propia del Derecho Aeronáutico.
2.- De acuerdo a lo señalado por IATA, ha habido una proliferación de regímenes de derechos de los pasajeros nacionales en años recientes. A la fecha, más de 50 países disponen ya de algún régimen de derechos de los pasajeros específicos de la aviación; 30 países han introducido regímenes en los últimos siete años. Un desafío importante es el planteado por respuestas regulatorias contradictorias adoptadas por diferentes Estados.
En ciertos casos, las regulaciones se aplican dependiendo del estado en donde la aerolínea haya sido inscrita; en otros, se aplican a vuelos desde y hacia el territorio de un estado. Esta situación crea dificultades para las aerolíneas y confusión para los pasajeros. Por ejemplo, un pasajero al que una aerolínea europea le niega embarcar su avión saliendo de un puerto de EEUU y conectando en algún punto de la Unión Europea (UE) en ruta hacia Israel, podría reclamar una indemnización bajo tres regímenes diferentes de derechos de los pasajeros: la Ley del Consumidor de EEUU, la Norma 261-2004 de la UE, y la Ley de Servicios Aeronáuticos de Israel.[32]
3.- De las normas latinoamericanas sobre protección al consumidor, sólo cuatro legislaciones se refieren específicamente al transporte aéreo.[33] Ello se ha dado porque este servicio es una industria distinta donde no se dan las condiciones de competencia perfecta y el control y fiscalización deben efectuarse en concordancia los aspectos económicos y fácticos de la industria.
4.- La legislación de los Estados debe ser consistente y complementaria con el régimen de los Tratados Internacionales respecto de la responsabilidad de las aerolíneas establecida por el régimen de Varsovia - La Haya y del Convenio de Montreal de 1999. Los regímenes de derechos de los pasajeros generalmente consideran regulaciones a favor de ellos en caso de eventos como la denegación de embarque, cancelaciones y retrasos de vuelos. Algunos regímenes contienen disposiciones que tienen la consecuencia indeseada de incrementar los inconvenientes para los pasajeros. Por ejemplo, requerir una indemnización por un retraso de un cierto número de horas, causado casi siempre por demoras generadas por el control del trafico aéreo, tiene el efecto desfavorable de causar más cancelaciones de vuelos, por lo tanto, incrementando las serias inconveniencias a los pasajeros en lugar de protegerlos. Las aerolíneas no tienen incentivo alguno para retrasar un vuelo en lugar de cancelarlo, debido a que un retraso le implica costos, (no así una cancelación de un vuelo). Pero, incuestionablemente, la cancelación de un vuelo es una experiencia mucho más estresante e incierta para el pasajero. Si se retrasa un vuelo temprano en el día, los pasajeros normalmente tendrán la posibilidad de volar una vez que se resuelva el problema. En cambio, si el vuelo se cancela, los pasajeros del vuelo original sólo podrían viajar de haber cupos de asientos en vuelos posteriores o en otras aerolíneas. Según el Gobierno de Estados Unidos y la Oficina de Rendición de Cuentas, luego de la entrada en vigencia de las regulaciones de EEUU para retrasos sobre el tarmac, la probabilidad que un vuelo fuese cancelado antes de dejar su puerta de salida aumentó en 24%. Lo anterior hizo que los tiempos de viaje y el estrés de los pasajeros también aumentaran.[34]
5.- Numerosas disposiciones contenidas en algunas normas nacionales de protección de los derechos de los pasajeros agregan costos significativos y complejidad operacional a las aerolíneas. Estos costos van desde disposiciones para exigir indemnizaciones desproporcionadas, en algunos casos mayores al precio pagado por el pasaje, hasta requerir que las aerolíneas mantengan personal dedicado y recursos para cumplir con los requisitos de información impuestos por el gobierno y así poder cumplir con la multitud de semejantes regímenes.[35] Precisamente la introducción de este ensayo se inicia por el debate existente entre las aerolíneas y la Comisión de Protección al Consumidor de Lima Norte del INDECOPI.
6.- Los regímenes de derechos de los pasajeros tienen profundas implicancias de costo tanto para los pasajeros como para las aerolíneas. Por ejemplo, IATA estima que el cumplimiento del Reglamento 261-2004 de la Unión Europea le costará 4 billones (miles de millones) de euros al año a las aerolíneas. En consecuencia, tanto pasajeros como embarcadores enfrentarán mayores costos, en la medida que las aerolíneas le traspasen los costos de este cumplimiento a los pasajeros.[36] Como se indicó en líneas precedentes, el transporte aerocomercial es un negocio con márgenes de utilidad estrechos y el costo de cumplir con múltiples normas de protección de los consumidores puede afectar la competitividad haciendo que haya rutas no rentables, reduciendo la conectividad y sus beneficios asociados para las economías y las sociedades (Brasilia es un ejemplo notable, pese a ser una de las ciudades más importantes de Brasil, por ser la sede del Poder Ejecutivo tiene severos problemas de conectividad). La existencia de regímenes superpuestos añade confusión e incertidumbre a los pasajeros respecto de qué derechos son aplicables en un determinado escenario.
7.- La infraestructura del transporte aéreo no se ha mantenido a la par con el crecimiento de la industria, resultando en restricciones en la capacidad de un número cada vez mayor de lugares en el mundo.[37] El ejemplo de esta afirmación señalada IATA, es precisamente el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, que tiene un retraso en la construcción de su segunda pista y probablemente reciba este año 2016 el doble de pasajeros que puede tener esta infraestructura, que está afectando la competitividad de Lima como destino turístico y fue materia de comentario en el último seminario de IATA en Santiago de Chile.[38] Esto ha llevado a retrasos y cancelaciones debido a restricciones de control del tráfico aéreo u otras cuestiones de gestión de capacidad que pueden repercutir en los aeropuertos por días después de ocurrido un evento de esta naturaleza. De hecho, la mayoría de los retrasos que ocurren hoy en día están fuera del control de las aerolíneas.[39]
8.- La mayoría de los retrasos escapan al control de las aerolíneas. En Europa por ejemplo, 60% de los retrasos son atribuibles al clima, al control de tráfico aéreo y a otros factores. Esta proporción, sin embargo, ha variado sustancialmente desde la promulgación del Reglamento 261-2004 de la Unión Europea.[40]
Este aspecto no es entendido por las autoridades en Latinoamérica y precisamente en nuestro caso ha sido la fuente de debate durante los últimos tiempos entre el gremio aerocomercial, la Comisión de Protección al Consumidor y el Ministerio de Transportes en el Perú.
9.- Los regímenes de derechos de los pasajeros aplicables a otras modalidades de transporte no son comparables con los regímenes relacionados con la aviación, de manera tal que si dichos regímenes fuesen aplicados a la aviación, esa práctica redundaría en un trato desigual que iría en detrimento de la aviación. Por ejemplo, en la Unión Europea, las regulaciones relativas a la indemnización o cuidado y asistencia en caso de denegación de abordaje, cancelación o retrasos para pasajeros que viajan por vía férrea o por mar no se han mantenido a la par de las regulaciones relativas a la aviación.[41]
En el caso de Perú el artículo 66.7 del Código de Protección y Defensa del Consumidor sólo ha sido aplicado al transporte aéreo nacional y no existe ningún reclamo oficial ante los órganos de protección por el transporte interprovincial de pasajeros por ómnibus, que es sumamente informal y que en el curso del año 2016 ha ocasionado más de 500 muertos en las carreteras del país.
Adicionalmente a lo señalado, en el Perú hay una diferencia notable entre el régimen tributario para el transporte de pasajeros vía carretera y el transporte aéreo. Este último está gravado con el Impuesto General a las Ventas – IGV y el transporte por ómnibus no tiene dicha carga. Por ejemplo, Brasil y Chile no gravan con el Impuesto al Valor Agregado al transporte aéreo y ello tiene como consecuencia que los modos de transporte sean competitivos y puedan enfrentar el mercado por modos de transporte y no por beneficios que se otorgan por consideraciones políticas y no técnicas que afectan a la competencia.
10.- La legislación de protección al consumidor específicamente en el transporte aéreo en Latinoamérica es escasa y no considera las normas de carácter internacional que regulan los derechos de protección al consumidor en el transporte internacional de pasajeros y de carga.
En algunos países de Latinoamérica se protege de manera oportuna al consumidor, en otras se da completa libertad al mercado para regular el servicio de transporte aéreo (Chile, Panamá), en otras es excesiva siendo la autoridad gubernamental totalmente intervencionista perjudicando a los operadores del transporte aéreo (Brasil).
En efecto, a continuación detallamos cuales son las normas nacionales de protección al consumidor que incluyen al transporte aéreo dentro del régimen general de protección:
a) Ley de Defensa del Consumidor, Ley 24.240, de fecha 15 de octubre de 1993 de la República Argentina;
b) Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, Decreto N° 6.092, de fecha 27 de mayo de 2008 de la República Bolivariana de Venezuela; y
c) El artículo 66 del Código de Protección y Defensa del Consumidor (Numeral 66.7), Ley N° 29571, de fecha 2 de setiembre de 2010 de la República de Perú.
11.- Como se ha señalado en líneas precedentes, la legislación de protección al consumidor en Latinoamérica está muy diferenciada y salvo las normas indicadas en el numeral anterior, las demás legislaciones no se refieren al transporte aéreo que debe tener un tratamiento especial por ser una industria sui generis, como se ha expuesto en este ensayo en el capítulo referido al transporte aéreo.
Las legislaciones que han sido materia de consulta son las siguientes:
11.1.- Ley Colombiana de Protección al Consumidor, Ley 1480, de fecha 12 de octubre de 2011
Esta ley tiene como objetivos proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos (Artículo 1°).
La citada norma no contempla aspectos relacionados a condiciones, tarifas y/o derechos del consumidor de transporte aéreo.
11.2.- Ley de Defensa del Consumidor, Ley 24.240, de fecha 15 de octubre de 1993 (Argentina).
La ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social (Artículo 1°).
Esta norma está referida a los derechos del consumidor de transporte aéreo en los siguientes artículos:
Artículo 40.- Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan.
Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.
(Artículo incorporado por el Art. 4º de la Ley N° 24.999 B.O. 30/7/1998).
b. Artículo 63.- Para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los Tratados Internacionales y, supletoriamente, la presente Ley.
(Artículo derogado por Art. 32 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008, este último Artículo fue observado por Art. 1° Decreto N° 565/2008 B.O. 7/4/2008).
11.3.- Código de Defensa del Consumidor, Ley N° 9 8078, de fecha 11 de setiembre de 1990 (Brasil).
El Código establece normas de protección y defensa del consumidor de orden público e interés social, en los términos de los Artículos 5°, inciso XXXII, 170, inciso V de la Constitución Federal, y Artículo 48° de sus Disposiciones Transitorias (Artículo 1°).
El Código no contempla aspectos relacionados a condiciones, tarifas y/o derechos del consumidor de transporte aéreo.
11.4.- Ley de Defensa del Consumidor, Ley N° 17.250, de fecha 17 de agosto de 2000 (Uruguay).
La ley es de orden público y tiene por objeto regular las relaciones de consumo, incluidas las situaciones contempladas en el inciso segundo del Artículo 4° (La provisión de productos y la prestación de servicios que se efectúan a título gratuito, cuando ellas se realizan en función de una eventual relación de consumo, se equiparán a las relaciones de consumo).
Esta norma no contempla aspectos relacionados a condiciones, tarifas y/o derechos del consumidor en el transporte aéreo.
11.5.- Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, Ley N° 2000-21, de fecha 8 de marzo de 2001 (Ecuador).
El objeto de esta ley es normar las relaciones entre proveedores y consumidores promoviendo el conocimiento y protegiendo los derechos de los consumidores y procurando la equidad y la seguridad jurídica en las relaciones entre las partes (Artículo 1°).
No regula aspectos relacionados a condiciones, tarifas y/o derechos del consumidor de transporte aéreo.
11.6.- Ley de Defensa del Consumidor y del Usuario, Ley N° 1334, de fecha 27 de octubre de 1998 (Paraguay).
La ley regula las normas de protección y de defensa de los consumidores y usuarios, en su dignidad, salud, seguridad e intereses económicos (Artículo 1°).
No establece aspectos relacionados a condiciones, tarifas y/o derechos del consumidor de transporte aéreo.
11.7.- Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, Decreto N° 6.092, de fecha 27 de mayo de 2008 (Venezuela).
El Decreto con rango, valor y fuerza de ley tiene por objeto la defensa, protección y salvaguarda de los derechos e intereses individuales y colectivos en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades, estableciendo los ilícitos administrativos, sus procedimientos y sanciones; los delitos y su penalización, el resarcimiento de los daños sufridos, así como regular su aplicación por parte del Poder Público con la participación activa y protagónica de las comunidades (Artículo1°).
Esta ley se refiere a los derechos del consumidor de transporte aéreo en los artículos 101 y 109, señalando que:
a. Artículo 101.- Son competencias del Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios:
(…)
9. Establecer centros de información y atención al público en terminales de transporte aéreo, terrestres y marítimos.
b. Artículo 109.- Las funcionarias o los funcionarios autorizados por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, dispondrán de amplias facultades de fiscalización para comprobar y exigir el cumplimiento de los derechos y obligaciones previstos en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, pudiendo especialmente:
(…)
9. Practicar fiscalizaciones en los medios de transporte ocupados o utilizados por cualquier título, por cualquiera de los sujetos de la cadena de producción o consumo a cualquier hora habilitándose el tiempo que fuere menester para practicarlas.
11.8.- Ley de Derechos de los Consumidores, Decreto Supremo N° 0.065, de fecha 3 de abril de 2009 (Bolivia).
El Decreto Supremo tiene por finalidad normar la defensa, la protección efectiva y la promoción de los derechos de las consumidoras, consumidores, usuarias y usuarios, así como establecer los procedimientos para la admisión, gestión y seguimiento de las denuncias por incumplimiento de normas y regulaciones en la prestación de servicios y suministro de productos tanto del sector regulado, como del no regulado, con la finalidad de contribuir al Vivir Bien (Artículo1°).
Este Decreto no regula aspectos relacionados a condiciones, tarifas y/o derechos del consumidor de transporte aéreo.
11.9.- Ley Federal de Protección al Consumidor, de fecha 24 de diciembre de 1992 (México).
El objeto de esta norma es promover y proteger los derechos y cultura del consumidor y procurar la equidad, certeza y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores (Artículo 1°).
Al igual que la mayoría de legislaciones de Latinoamérica no regula las condiciones, tarifas y/o derechos del consumidor de transporte aéreo.
VI. Problemática actual – Tratamiento de los retrasos y/o cancelaciones [arriba]
1.- Las aerolíneas que operan en el Perú tienen múltiples investigaciones de oficio y/o procesos sancionadores iniciados por la Comisión de Protección al Consumidor de Lima Norte del INDECOPI como consecuencia de los retrasos y/o cancelaciones de vuelos de itinerario y esa problemática permite debatir sobre la existencia de bienes jurídicos protegidos como la seguridad de vuelo y la protección del consumidor. Nos interesa definir aspectos cruciales de la actividad aerocomercial para llegar a una solución que permita operar a las aerolíneas brindando seguridad en primer término y ofreciendo un servicio idóneo.
2.- El contrato de transporte aéreo de pasajeros, como es bien sabido, es una especificación dentro del género más amplio del “contrato de transporte aéreo”. En efecto, mientras que éste tiene lugar “cuando una parte se obliga a trasladar personas o cosas, de un lugar a otro en aeronave y por vía aérea, y la otra a pagar un precio como contraprestación,”[42] el primero tiene lugar cuando la referida actividad se limita al transporte de pasajeros. Empero, como bien señala Cosentino, se trata de un contrato que reviste matices propios inherentes a las características del sujeto beneficiario del traslado que suministra el transportador.[43]
Una característica habitual en ambos supuestos contractuales - a punto tal que hoy en día podemos decir que se ha transformado en una verdadera condición esencial del mismo - es que el transporte sea cumplido con sujeción a días y horarios especificados al momento de celebración del contrato. Cuando esta obligación asumida por el transportista no se cumple adecuadamente, hablamos de “retraso”, el cual puede tener lugar al comienzo del transporte (la partida), a su finalización (el arribo) o comenzar a producirse en medio de ambos extremos.
En materia de transporte aéreo el retraso en sentido amplio (al igual que en cualquier otro medio de transporte) consiste en una “dilación temporal con respecto al cumplimiento de los horarios (y llegado el caso también fechas) para la llegada al punto de destino previsto en el contrato que instituye el transporte en cuestión.” [44]
Es decir que el punto neurálgico de la cuestión lo constituye el incumplimiento del plazo previsto para el arribo, por cuanto es éste un elemento esencial del contrato de transporte, lo cual es particularmente notorio en el transporte aéreo. Ello es así por cuanto en no pocas oportunidades la velocidad con la que se desarrolla el transporte en las aeronaves comerciales constituye un elemento diferenciador único, haciendo que aquél no pueda ser sustituido por otro transporte que se desarrolle en un medio distinto del aéreo sin acarrear inconvenientes o perjuicios de tal magnitud que directamente lo tornen inviable para el pasajero.[45]
Dicho en otras palabras, muchas veces la velocidad de transporte aéreo es condición decisiva en la elección de dicho medio de transporte por parte del usuario. En consecuencia, va de suyo que si el factor puntualidad no se cumple (al menos razonablemente), se pierde en muchos casos la razón de ser de tal elección. Por idéntico motivo, no puede menos que afirmarse que cuando el transportista se compromete al cumplimiento de un determinado plazo de arribo está asumiendo una obligación de resultado y no de medios. Precisamente esa es la característica jurídica del contrato de transporte aéreo, que se trata de una obligación de resultados.
En definitiva, como acertadamente señala la Dra. María Jesús Guerrero Lebrón:
La mayoría de los autores y la doctrina jurisprudencial consolidada lo define (al retraso) como “llegada impuntual al lugar de destino” (…) pero con esta formulación, como puede comprobarse, no se hace más que desplazar el problema hacia la definición de voz ”impuntual”. A la hora de interpretar el término “impuntual” hay que valorar la circunstancia de que los pasajeros eligen el transporte aéreo porque es más rápido que otros medios de transporte y que por esa razón pagan varias veces lo que cuesta el transporte en esos otros medios,[46] lo que nos obliga a considerar la llegada a tiempo como un factor de suma importancia para el cumplimiento adecuado del contrato.[47]
La decisión del consumidor o pasajero se funda a su vez en la particular naturaleza del transporte aéreo, que con sus características de internacionalidad y dinamismo muchas veces se transforma en un medio de transporte insustituible; por ejemplo viajar en Brasil de un Estado a otro; o viajar de Lima a Barcelona. Ello ha tenido como consecuencia, que la falla del transportista en brindar un servicio idóneo a este elemento del contrato celebrado con el pasajero haya sido desde hace mucho tiempo objeto de interés tanto de la doctrina como de la normativa aplicable y de la jurisprudencia desarrollada.
3.- Como se indicó en la introducción de este ensayo y en líneas precedentes, en el curso del último año, el Tribunal de INDECOPI ha sancionado a las siguientes aerolíneas de acuerdo al siguiente detalle:
3.1.- AIR EUROPA multa de 25.48 UIT por el retraso de 3 vuelos y cancelación de un vuelo, mediante Resolución 206-2015-SPC-INDECOPI del 26 de enero de 2015, lo que equivale a la suma de S/. 96,696.00.
INDECOPI inició de oficio un procedimiento sancionador en contra de Air Europa, debido a las cancelaciones, demoras y reprogramación de cinco de sus vuelos en distintas fechas durante el 2013. La aerolínea afirma que las incidencias mencionadas se deben a mantenimiento de la aeronave, motivos operacionales y cambio de aeronave.
Los vuelos afectados fueron:
1. Vuelo UX076, con fecha 20 de abril de 2013, demorado por mantenimiento de aeronave.
2. Vuelo UX076, con fecha 10 de junio de 2013, reprogramado por mantenimiento de aeronave.
3. Vuelo UX076, con fecha 24 de junio de 2013, demorado por motivos operacionales.
4. Vuelo UX076, con fecha 25 de octubre de 2013, cancelado por motivos operacionales.
5. Vuelo UX075, con fecha 27 de diciembre de 2013, demorado por cambio de aeronave.
Air Europa señaló que ninguno de los pasajeros presentó reclamo debido a la efectiva respuesta con la protección de conexiones, hospedaje, entre otras prácticas para aminorar el impacto de dichos sucesos.
Por lo contrario, el INDECOPI estableció lo siguiente:
· Respecto a las causas del retraso de tres vuelos:
- Vuelo UX076 del 20 de abril de 2013: La Sala observó que si bien Air Europa adjuntó documentación que daría cuenta de la existencia de un AOG (Aircraft on Ground), razón por la cual tuvieron que enviar otra aeronave produciéndose el retraso, los documentos presentados constituyen informes elaborados por el área de mantenimiento de la aerolínea, es decir, se trata de documentos internos que por sí solos no generan la certeza suficiente para determinar que el evento señalado constituya un hecho imprevisible y de carácter fortuito.
- Vuelo UX076 del 24 de junio de 2013: La sala advirtió que, aun cuando el “Informe de Deficiencia Técnica Inesperada” señale que hubo un fallo en la indicación de puerta abierta, lo cierto es que (como el caso anterior) al tratarse de un documento propio no genera convicción para establecer las circunstancias del evento.
- Vuelo UX076 del 27 de diciembre de 2013: Dicho Colegiado consideró que el informe del área de mantenimiento de Air Europa, donde se señala que el motor N°1 estaba sin indicación de vibraciones, no puede demostrar por sí mismo que dicha falla califique como un evento imprevisible de carácter fortuito, haciendo énfasis en “más aún si dicho informe ha sido elaborado por la Dirección de Mantenimiento de Air Europa (documento de parte)”.
· Respecto a las causas de reprogramación de un vuelo:
- Vuelo UX076 del 10 de junio de 2013: La Sala consideró que los informes del área de mantenimiento de Air Europa no generan certeza para determinar que las circunstancias de la avería tenga el carácter de fortuito o de naturaleza imprevisible, señalando que “tales documentos no constituyen pruebas suficientes para acreditar la ruptura del nexo causal”. Señalando que en caso distinto, la aerolínea debió presentar documentación de un tercero independiente que explique y señale la naturaleza del evento y las circunstancias en que se produjeron.
· Respecto a las causas de la cancelación de un vuelo:
- Vuelo UX76 del 25 de octubre de 2013: Si bien las alternativas de solución brindadas a los pasajeros para que no se vean perjudicados, tales medidas no pueden incidir que el motivo de la cancelación del vuelo se llevó por causas no imputables.
3.2.- AMERICAN AIRLINES multa de 40.3 UIT por el retraso de 13 vuelos y cancelación de 4 vuelos, mediante Resolución 2191-2015-SPC-INDECOPI del 13 de julio de 2015, lo que equivale a la suma de S/. 159,185.
INDECOPI inició de oficio un procedimiento sancionador debido a las cancelaciones, demoras y reprogramación de 17 de sus vuelos en distintas fechas durante el 2013. La aerolínea afirma que las incidencias mencionadas se deben a causas no imputables a su empresa.
De acuerdo a los descargos de la aerolínea, las cancelaciones y retrasos en los vuelos no fueron imputables a su empresa, por el contrario, constituyen eventos extraordinarios, pues a pesar que la aeronave se encontraba operativa y contaba con un certificado de aeronavegabilidad, el equipo aeronáutico estaba expuesto a riesgos, y por ende, presentó problemas técnicos. Asimismo, indicó que los reportes de defectos y las bitácoras de vuelos que aportó al procedimiento acreditaban las fallas presentadas y que algunas de las cancelaciones y retrasos se originaron por incidentes en vuelos originarios, no siendo posible que su empresa disponga de otro avión para la prestación del servicio.
En este caso INDECOPI (nuevamente) indicó que las pruebas presentadas por American no logran acreditar la imprevisibilidad de las fallas técnicas detectadas, pues solo dan cuenta de su ocurrencia, mas no determinan la naturaleza de las mismas. Afirmó también, que pese a que American tuvo un plazo suficiente para solicitar opinión a la autoridad competente o presente un informe técnico por un tercero autorizado que pudiera corroborar que la existencia y naturaleza de las fallas presentadas en las aeronaves que operaron el servicio de transporte eran imprevisibles. Al no hacerlo, resulta ineficiente la mera afirmación genérica de que se presentaron fallas no imputables a su empresa.
3.3.- LAN PERÚ multa de 50 UIT por la cancelación de 13 vuelos nacionales y retraso de 30 vuelos, mediante Resolución 1920-2015-SPC-INDECOPI de fecha 16 de junio de 2015, lo que equivale a la suma de S/. 197,500.
INDECOPI inició de oficio este procedimiento sancionador en contra de LAN Perú debido a las cancelaciones y retrasos 43 de sus vuelos en distintas fechas durante el 2014. La aerolínea solicitó que se declare improcedente el procedimiento iniciado en su contra, alegando (ya casi usual) el no reconocimiento del INDECOPI como órgano competente para sancionarla.
Respecto a las cancelaciones y/o retrasos en los vuelos implicados, se originaron en los actos realizados por los técnicos de mantenimientos adscritos al SITALANPE, quienes generaron reportes falsos a fin de dejar inoperativas las aeronaves que operarían los vuelos indicados, como método de presión en las negociaciones que venían sosteniendo con su empresa para la suscripción de un convenio colectivo.
Para el caso, la doctrina recogió la definición de “responsabilidad vicaria”, a través de la cual para que un tercero sea responsable de las conductas cometidas por éste, es que entre el agente y ese tercero exista una relación de subordinación en donde, más allá de los aspectos formales, el principal tenga efectivamente la dirección y la autoridad ya sea sobre el cargo, ya sea con relación al servicio específico, esto es, una relación vertical y jerárquica.
Al respecto, el INDECOPI afirmó que el proveedor no solo tiene el deber de elegir bien a sus dependientes, sino también el de vigilarlos en el ejercicio de sus funciones, de modo que no puedan cometer daño alguno, por lo que no exime a LAN de responsabilidad, al no podérsele trasladar a estos últimos las externalidades negativas generadas por una incorrecta elección del personal contratado o por la falta de control en el desarrollo de sus actividades.
3.4.- PERUVIAN AIRLINES multa de 41.94 UIT por la cancelación de 11 vuelos nacionales y retraso de 8, mediante Resolución 2551-2015-SPC-INDECOPI de fecha 18 de agosto de 2015, lo que equivale a la suma de S/. 165,663.
En este caso INDECOPI inició de oficio un procedimiento sancionador debido a la cancelación y retraso de 18 de sus vuelos en distintas fechas durante el 2013.
La aerolínea afirmó en sus descargos que las incidencias mencionadas se deben a causas no imputables a su empresa.
La aerolínea, planteó en sus alegatos la competencia del INDECOPI y afirmó que las causas fueron por eventos ajenos a su control. Asimismo, indicó que es usual en el mercado, que se den desperfectos en las aeronaves, puesto que podrían mostrar imprevistos de último momento y que cumplir con el itinerario hubiese puesto en riesgo a los pasajeros.
La Sala indicó, que bien como se ha mencionado en otras oportunidades, las fallas o averías en los componentes o piezas de una aeronave, no constituyen eventos ajenos o extraños a la actuación de una aerolínea por lo que no quedaría eximida de responsabilidad por dichas cancelaciones y/o retrasos.
3.5.- TACA PERÚ: El órgano regulador la sancionó con 30 UIT por el retraso de 25 y la cancelación de 18 vuelos.
En este caso INDECOPI inició de oficio el procedimiento sancionador debido al retraso de 25 vuelos, la cancelación de 18 y la reprogramación de un vuelo en distintas fechas durante el 2012.
La aerolínea basó su defensa en el hecho de que las incidencias mencionadas se deben a causas no imputables a su empresa.
La aerolínea en sus alegatos desconoció también la competencia del INDECOPI para poder sancionarla y presentó medios probatorios (una lista de motivos por cada vuelo) que buscaban acreditar los hechos imputables.
Al respecto, la Sala consideró que las acciones realizadas para efectuar una revisión preventiva de la nave, la falta de un avión, equipo o tripulación disponible, así como las fallas en los controles de vuelo y la demora en el traslado de los pasajeros a la aeronave para su abordaje constituyen eventos de naturaleza puramente interna, llevados a cabo por la empresa en el marco de la prestación del servicio ofrecido en el mercado, más no configuran una circunstancia o evento extraordinario, imprevisible e irresistible para ella, ni mucho menos un hecho realizado por un tercero.
3.6.- Recientemente la Comisión de Lima Norte del INDECOPI emitió una resolución que tiene relevancia por la decisión y fundamentos que utilizó para exonerar de responsabilidad AIR FRANCE por la cancelación de cinco vuelos en la ruta Lima – Paris.
En el proceso sancionador contra AIR FRANCE seguido por la Comisión de Protección al Consumidor de la Sede de Lima Norte, Expediente N° 082-2015/ILN-CPC-SIA se emitió la Resolución Final 1075-2015-/ILN-CPC,[48] que resolvió disponer el archivo del procedimiento al no haberse verificado que la demora del vuelo AF 483, ruta Lima – Paris, del 10 de agosto de 2014 y la cancelación de los vuelos AF 483, rutas Lima – Paris del 18, 19, 21 y 26 de setiembre de 2014 resultaban atribuibles a la administrada.
Los fundamentos de la Comisión que resolvió archivar el procedimiento de investigación de oficio al no haberse verificado que la demora y cancelación de los vuelos implicados resultaban atribuibles a la administrada Air France, se basaron en los siguientes aspectos:
a) Air France informó por escrito a la Comisión el 17 de abril de 2015 que:
El vuelo AF483, de la ruta Lima – Paris, del 10 de agosto de 2014, fue demorado debido a que el piloto de la aeronave sufrió un accidente que le ocasionó una lesión renal.
Los vuelos AF483, de la ruta Lima – Paris, de los días 18, 19, 21 y 26 de setiembre de 2014, fueron cancelados debido a la huelga del sindicato de pilotos de Air France en la ciudad de París, el cual se inició el 15 de setiembre de 2014 y tuvo una duración mayor a diez días.
b) Para acreditar su alegación, presentó un informe médico del piloto asignado para el vuelo AF483 del 10 de agosto; imágenes de las cartas de información de la huelga de pilotos publicadas en el counter de una oficina comercial; copia de cargos de cartas dirigidas a pasajeros informando de la huelga de pilotos; información sobre el uso de su sistema Reservation Operational Center (ROC); copia de comprobantes de pago con relación a gastos y reembolsos de los vuelos AF483 de los días 10 de agosto y 19, 19, 21 y 26 de setiembre de 2014; copia de cartas dirigidas a diversos representantes de agencias de viaje con relación a los incidentes originados por la huelga de pilotos; entre otros.
c) Asimismo, Air France además señaló el 12 de junio de 2015 que ninguno de los pasajeros de los vuelos afectados por la huelga laboral había presentado reclamo, lo que evidenciaría que adoptó las medidas necesarias para brindar un servicio idóneo, adjuntando los siguientes documentos:
Copia de un comunicado con fecha 12 de setiembre de 2014, con el cual informaría a los pasajeros y público en general de la convocatoria a huelga por parte de los sindicatos de pilotos para el periodo del 15 al 22 de setiembre de 2014, así como las medidas dispuestas por la empresa;
Copia de un comunicado de fecha 19 de setiembre de 2014, con el cual informaría a los pasajeros y público en general la prolongación de la huelga hasta el 26 de setiembre de 2014, así como las medidas dispuestas por la empresa; y,
Copia de un comunicado de fecha 26 de setiembre de 2014, con el cual informaría a los pasajeros y público en general de la continuación de las negociaciones con los sindicatos de pilotos, así como las medidas dispuestas por la empresa.
d) La Comisión consideró que doctrinariamente la responsabilidad por el incumplimiento que tiene un transportista procede del riesgo creado por el mismo transportista. No obstante, afirma que el cumplimiento de una obligación por parte del proveedor puede responder a causas imputables y no imputables. Las causas no imputables son aquellas que se imponen como un límite a la responsabilidad por incumplimiento, en donde el esfuerzo requerido es el máximo y el proveedor no puede liberarse salvo que acredite la ruptura del vínculo causal, lo que determina la inexistencia del nexo o continuidad causal y, por tanto, la inexistencia de responsabilidad.
e) En lo que se refiere al vuelo AF483 del 10 de agosto de 2014, de acuerdo a la revisión del informe médico presentado por Air France, se advirtió que el piloto sufrió un accidente el 9 de agosto de 2014, motivo por el cual el médico encargado determinó su falta de condiciones para volar en la fecha mencionada, recomendándole reposo absoluto hasta el 13 de agosto del mismo año; quedando acreditado que escapaba totalmente de la esfera de control de la aerolínea este hecho imputable.
f) Sobre los vuelos AF483 del día 18, 19, 21 y 26 de setiembre de 2014 fueron cancelados debido a la huelga del sindicato de pilotos de Air France en París, que se inició el 15 de setiembre de 2014, y tuvo una duración mayor a los diez días. La norma francesa (LOI N° 2012-375) indica que los sindicatos deben de confirmar a la empresa donde laboran que irán a huelga con 48 horas de anticipación. El 12 de setiembre, Air France informó a los pasajeros y público en general de la huelga para el periodo del 15 al 22 de setiembre; siendo una vez confirmada la huelga, ésta adoptó las medidas necesarias para minimizar el impacto de ésta a fin de proteger a los pasajeros.
g) La aerolínea acreditó este hecho externo con los medios probatorios ya mencionados, en los cuales además, se aprecia que indicó a los pasajeros la recomendación de anticipar o postergar su boleto sin incurrir en un costo adicional, así como la recomendación de anticipar o postergar su boleto sin incurrir en un costo adicional, también brindando información para modificación de reservas a través de la Web, sitios móviles o agencias de viajes y brindando información sobre el cambio de origen o destino, o en caso no deseen viajar, de un bono no reembolsable válido por un año para viajar con Air France o KLM, así como el reembolso del valor de los pasajes, entre otros.
h) Luego de revisar los medios probatorios presentados por la aerolínea, la Comisión determinó que se dio la probanza de un evento determinado que tiene una característica de exterioridad respecto de él, por lo que Air France quedaba libre de responsabilidad al acreditar que la causa que originó las cancelaciones, fue un hecho externo a éste, por lo tanto, no son atribuibles a la administrada. Por ello la Comisión determinó archivar el procedimiento de oficio iniciado contra Air France y consecuentemente, no siguió con el procedimiento sancionador.
Esta resolución constituye una excepción a las establecidas por la Comisión de Protección al Consumidor de Lima Norte y se fundamenta en un acto de tercero que no podía controlar la sucursal de Air France en el Perú.
Cabe destacar que en muchas jurisdicciones, principalmente en Europa, el criterio general de protección al consumidor es que aunque ciertos hechos pudieran ser considerados externos al agente que es la aerolínea, estos no son extraordinarios para dicho proveedor. Por el contrario, estos hechos constituyen un riesgo inherente al negocio. Por ello, no sólo deben tomar las previsiones para prevenirlos, sino que deben responder en el caso que se produzcan daños, independientemente al hecho que pudieron no haber tenido culpa en el suceso.[49]
Sin embargo, en el Perú el control sobre aspectos que no se producen bajo la esfera o el ámbito de la mayoría de sucursales de aerolíneas extranjeras, como es el caso de una huelga que se produce con 48 horas de anticipación, o un evento similar, debería tener un tratamiento más objetivo al momento de investigar la idoneidad del servicio por parte del INDECOPI y sancionar a la aerolínea.
4.- El transporte aeronáutico tiene riesgos que deben ser mitigados inmediatamente, pues un error podría causar daños irreparables a la vida e integridad de los pasajeros. Si existe posibilidad de falla, aunque sea remota, la aeronave no puede ni debe volar, pues lo primordial es la seguridad de los pasajeros.
Al respecto, consideramos necesario señalar el ámbito de competencia de la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC), institución que de acuerdo al artículo 9° de la Ley de Aeronáutica Civil, dentro de sus principales competencias están su carácter regulatorio y/o normativo, la de certificación y autorización y la de vigilancia, supervisión, fiscalización, control y sanción.
5.- Estas competencias se encuentran en armonía con la legislación nacional e internacional en materia aeronáutica, las mismas que guardan un estándar en función a los Convenios Internacionales, a la OACI (Organización de Aviación Civil Internacional), así como a las Decisiones de la Comunidad Andina.
Sobre el particular, el último párrafo del artículo 7° de la Decisión 619 de la Comunidad Andina otorga la base legal para que la Dirección Aeronáutica Civil establezca la naturaleza de una circunstancia imprevista, fortuita o de fuerza mayor.
Dicho artículo señala lo siguiente:
Se considerarán como causas no imputables al transportista aéreo, las circunstancias imprevistas, la fuerza mayor o el caso fortuito debidamente verificadas por la autoridad nacional competente. En este caso, el transportista quedará exonerado de las compensaciones establecidas en el artículo siguiente. (…)
De esta forma, en virtud de dicho artículo, tenemos dos escenarios:
a) La autoridad competente en nuestro país para determinar qué situaciones se configuran como circunstancias imprevistas, de fuerza mayor o caso fortuito en casos de transporte aéreo es el Ministerio de Transporte y Comunicaciones,[50] cuya autoridad es ejercida por la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC);
b) Respecto a las compensaciones o garantías legales establecidas en dicho artículo: solo en el caso del incumplimiento de dichas garantías legales en el servicio del transporte aéreo de pasajeros, la autoridad competente en nuestro país, sería INDECOPI.[51]
Respecto a las garantías legales en mención, las mismas se encuentran establecidas en el artículo 8° de la Decisión, cuyos derechos se reconocen a los usuarios en caso de responsabilidad del transportista.
Dicho artículo establece lo siguiente:
Artículo 8.- Derecho a compensación.- En los casos de cancelaciones, interrupciones o demoras en que no haya tenido lugar el reembolso, o ante cualquier otro evento que sea imputable al transportista aéreo, (…) se procurará el transporte alternativo y, de no ser posible, se compensará al pasajero conforme a lo siguiente:
a) Retraso. Cuando haya retraso en la iniciación del vuelo (inicio del rodaje para decolar) y, por lo tanto, no se cumpla con el horario programado del vuelo autorizado, se observará lo siguiente:
- Cuando el retraso sea mayor de dos (2) horas e inferior a cuatro (4), se suministrará al pasajero un refrigerio y una comunicación gratuita por el medio más idóneo, equivalente a una llamada telefónica que no exceda de tres (3) minutos, al lugar de elección del pasajero;
- Cuando el retraso sea superior a cuatro (4) horas e inferior a seis (6), además de lo anterior, se deberá proporcionar al pasajero, alimentos (desayuno, almuerzo o comida, según la hora); y,
- Cuando el retraso sea superior a seis (6) horas, además de lo anterior, (…) el transportista aéreo deberá, adicionalmente, proporcionarle hospedaje en los casos en que sea necesario pernoctar, gastos de traslado, o el reembolso (inmediato de no estar en su lugar de residencia habitual), a elección del pasajero, a menos que el pasajero acepte voluntariamente prolongar la espera cuando sea previsible que el vuelo se vaya a efectuar dentro de un plazo razonable.
6.- De acuerdo a la regulación nacional e internacional del transporte aéreo establece la preeminencia de la seguridad del vuelo sobre otro bien jurídico tutelado.
Por ello existen disposiciones en nuestra legislación como los Regulaciones Aeronáuticas Peruanas – RAP 43, 45 y 108, que establecen las normas de mantenimiento, seguridad de los productos y seguridad de vuelo que se basan en normas estándares internacionales.
En este sentido, consideramos de suma importancia dejar en claro que el cumplimento de las normas de seguridad de vuelo no puede generar una sanción.
Lo que no aprecian las autoridades de protección al consumidor es que el bien jurídicamente tutelado en el contrato de transporte aéreo es la seguridad de los pasajeros, de la tripulación y de los terceros en la superficie, que se resume en la seguridad del vuelo en primer término. Si bien es cierto que hay que proteger los derechos de los pasajeros por infracción en el ámbito del consumo, debe quedar claro que primero es la seguridad del vuelo.
7.- Conforme a lo previsto en el Reglamento de Infracciones y Sanciones Aeronáuticas, aprobado por la Resolución Ministerial 361-2011-MTC/02, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 27 de mayo de 2011, la Dirección General de Aeronáutica Civil es la entidad encargada de cautelar la seguridad de vuelo.
Más aún, el artículo 5 del Reglamento en mención dispone que:
Las sanciones que se impongan por las infracciones establecidas en el presente Reglamento, son aplicadas por la DGAC, conforme a la facultad dispuesta en el literal d) del artículo 9 y artículo 10 de la Ley y artículo 314 del Reglamento.
En otras palabras, no se puede sancionar a las aerolíneas si lo que se ha cautelado es la seguridad del vuelo y el cumplimiento de las normas aeronáuticas, porque se estaría sancionando a una empresa por haber cumplido con las normas sectoriales que tienen como finalidad proteger la vida de los pasajeros.
8.- Conforme al numeral 19.2 del Reglamento en referencia constituye falta muy grave y sujeta a sanción de multa o suspensión de las autorizaciones operar con las aeronaves en mal estado de funcionamiento.
En efecto, el numeral 19.2.6 señala que es una falta muy grave:
Operar la aeronave sin tener los motores, hélices, sistemas e instrumentos de vuelo, y/o equipo de seguridad y auxilio correspondientes, en correcto estado de funcionamiento; de acuerdo a las autorizaciones, limitaciones o restricciones aprobadas por la DGAC.
Adicionalmente a ello, el numeral 19.2.12 también considera falta muy grave:
Realizar operaciones aéreas con aeronaves, motores, hélices o componentes, sin cumplir con los trabajos de inspección y/o mantenimiento, en el tiempo y modo que señalan los manuales, los programas aprobados o las Regulaciones correspondientes
9.- Si concordamos las disposiciones de los numerales 19.2.6 y 19.12 (faltas muy graves) con lo señalado en el numeral 3 del Reglamento referido a la condición de aeronavegabilidad, resulta evidente que las aerolíneas no pueden ser sancionadas por el cumplimento de la norma de seguridad.
Por el contrario, resulta por demás evidente que las aerolíneas no pueden dejar de lados las disposiciones de seguridad.
En efecto, el numeral 3.3 dispone y define que:
La condición de aeronavegabilidad, es la condición técnica que determina que las aeronaves y sus componentes están aptas para ser usadas con seguridad.
10.- Las autoridades de protección al consumidor deben considerar que si la aeronave no está en condiciones de aeronavegabilidad no puede volar y consecuentemente no se pueden efectuar los vuelos como ha pretendido INDECOPI dentro de la lógica de la protección del consumidor. Ello en concordancia con las normas sectoriales, que constituyen la Ley de Aeronáutica Civil, su Reglamento y las Regulaciones Aeronáuticas Peruanas - RAPS, que además deben prevalecer sobre las disposiciones de protección al consumidor, como sucede en otros países.
11.- Adicionalmente a lo señalado, en virtud de la seguridad del vuelo una aerolínea puede incumplir los itinerarios, frecuencias y horarios autorizados.
En efecto, el numeral 19.3.8 del Reglamento dispone que es falta grave: Incumplir de manera injustificada los itinerarios, frecuencias y horarios autorizados.
Como consecuencia de lo señalado, si las aerolíneas tienen razones justificadas para suspender los vuelos, modificando así por causas de urgencia los itinerarios, por ello, no pueden ser sancionadas conforme lo ha hecho INDECOPI, excediéndose en sus facultades.
Considero que como el bien jurídicamente tutelado en el contrato de transporte aéreo es la seguridad de los pasajeros, de la tripulación y de los terceros en la superficie, que se resume en la seguridad del vuelo y si bien es cierto que hay que cautelar los derechos de los pasajeros por infracción en el ámbito del consumo, deberá prevalecer siempre la seguridad del vuelo.
VII. A modo de conclusiones [arriba]
1.- La regulación sobre la responsabilidad del transportista por retraso en el transporte aéreo de personas (así como también de equipaje y carga) estuvo presente desde el nacimiento mismo del Sistema de Varsovia, incorporada al texto del Convenio que le dio origen.[52]
Recordemos que si bien el punto de inicio de la aviación comercial se fija históricamente el 1 de enero de 1914, se trató de un hecho único y aislado, carente todavía de cualquier noción de servicio regular.[53] A la par de la evolución del transporte aéreo comercial, esta preocupación acompañó ininterrumpidamente y sin excepción todo desarrollo legislativo en la materia hasta nuestros días. Tal como hemos visto, ello comprende no sólo a los convenios internacionales, sino también a cuerpos normativos regionales, así como también legislación y la jurisprudencia nacional e internacional.
2.- El crecimiento exponencial que el transporte aéreo de pasajeros ha determinado que las cuestiones relacionadas con el retraso sean las que más a menudo afectan a los usuarios del servicio, en ocurrencias de alto número todos los días. Como hemos señalado en líneas precedentes, todos los pronósticos indican que tal desarrollo continuará a ritmo sostenido, lo que necesariamente implicará un incremento de la cantidad de situaciones descritas y de los reclamos contra las aerolíneas.
3.- La legislación de los Estados debe ser consistente y estar de acuerdo con el régimen de los Tratados Internacionales respecto de la responsabilidad de las aerolíneas establecida por el Convenio de Montreal de 1999.
4.- La escasa regulación de protección al consumidor en el transporte aéreo internacional de pasajeros en Latinoamérica es distinta entre si, y mucho más aún ajenas con las normas de carácter internacional que regulan los derechos de protección al consumidor.
5.- No debe haber discusión alguna entre la seguridad y la protección de los derechos de los pasajeros para exonerar a las aerolíneas de responsabilidad por retrasos o cancelaciones causados por circunstancias de seguridad, dichas circunstancias deberían ser extraordinarias. Ello en razón que el bien jurídicamente protegido es la seguridad de vuelo.
6.- Puede afirmarse que los cambios en la protección al consumidor en el transporte aéreo, que no es otra cosa que la defensa de los intereses del pasajero en el contrato de transporte aéreo, están orientados a favor del usuario y contribuyen positivamente a determinar cuál es el contenido real de los derechos y deberes de las partes en el contrato. Sin embargo, los progresos que se logren deben obtenerse con especial cuidado de no afectar indebidamente a las aerolíneas, de cuya prosperidad también depende la prestación de un servicio adecuado para el consumidor.
7.- Existen un sinnúmero de circunstancias y procesos que escapan al control de las aerolíneas. No parece razonable que en estos casos deban responder. Adoptar una posición contraria solamente contribuye a generar costos adicionales y a incrementar el costo del servicio, dificultado su acceso para aquellos usuarios quienes presenten mayor sensibilidad a la elasticidad de la demanda. En otras palabras, para aquellos pasajeros que pudieran optar por no realizar un determinado viaje si se produjere un incremento en el precio del servicio.
VIII.- Bibliografía [arriba]
- Araujo Morales Cristian, El surgimiento de la protección al consumidor en Revista Jurídica de Cajamarca.
- Asociación Internacional de Transporte Aéreo – IATA, Exposición de sus representantes ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, Lima, mayo de 2005
- Asociación Internacional De Transporte Aéreo – IATA, Nota de Estudio presentada ante la Trigésima Reunión del Grupo de Expertos en Asuntos Políticos, Económicos y Jurídicos del Transporte Aéreo (GEPEJTA/30), 29 – 31 de enero de 2013, Lima.
- Folchi Mario, La reciente decisión de la Corte de Justicia Europea y el Convenio de Montreal de 1999, http://ww w.avia glob al.com
- Guerrero Lebrón. María J., Responsabilidad Contractual del Porteador Aéreo en el Transporte de Pasajeros, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005
- Luongo Norberto en El Régimen de Responsabilidad por Daños por Retraso en el Transporte Aéreo de Pasajeros, en Guerrero Lebrón, María Jesús (Directora), La Responsabilidad del Transportista Aéreo y la Protección de los Pasajeros, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2015.
- Mena Ramírez Miguel, La Protección del Consumidor en el Transporte Aéreo, publicado en Estudios de Derecho Aeronáutico y Espacial publicado por la Asociación Latinoamericana de Derecho Aeronáutico y del Espacio; FOLCHI Mario y Guerrero Lebrón María J. (Coordinadores) Editorial Marcial Pons, Madrid, 2008.
- Pardo Tovar Diego, La Regulación Andina sobre los Derechos de los Pasajeros, en Liber Amicorum en Honor al Dr. Enrique Mapelli López, Asociación Latinoamericana de Derecho Aeronáutico y Espacial – ALADA, Buenos Aires, 2007.
- Piera Alejandro, La responsabilidad del transportista aéreo por hechos externos a su quehacer, en www.linkedin/pulse/ 21 de abril de 2016.
- Rizzi Luis Alejandro, ¿Son incompatibles Montreal 1999 y el Reglamento 261/04 de la Unión Europea?, en http://www.aviaglobal.com, 24 de febrero de 2006.
- Solano Méndez Roberto, La Protección al Consumidor y Kennedy, en blogudlap.mx/blog/2012/3/la defensa de los derechos del consumidor, 15 de marzo de 2012.
- Winstanley Patio Elizabeth, Análisis del Estado Actual de las Relaciones Aerocomerciales entre los Países de la Subregión Andina, JUNAC, Lima, agosto de 1989.
Notas [arriba]
* Abogado; Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho del Transporte del Colegio de Abogados de Lima; Presidente de la Asociación Latinoamericana de Derecho Aeronáutico y del Espacio ALADA, Sección Peruana; Asociado Senior de Grau Abogados, Jefe del Área de Derecho Aeronáutico; Miembro del Grupo de Expertos en Asuntos Políticos, Económicos y Jurídicos del Transporte Aéreo - GEPEJTA de la Comisión Latinoamericana de Aviación Civil – CLAC; Profesor de Derecho Aeronáutico de la Universidad de Lima; y Profesor de Derecho del Transporte de la Universidad San Ignacio de Loyola.
[1] Esta Comisión (CLN) tiene jurisdicción y competencia respecto a las denuncias y/o reclamos que formulen los pasajeros usuarios del servicio de transporte aéreo en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez.
[2] Ver http://elcomercio. pe/econ omia/per u/aju stese- cinturone s-indecopi-l o-hara- Despegar -opinion-noticia-186664 6?ref=not a_econ omia&f t=mod_ leatambien &e=titulo, 2 de enero de 2016.
http://elco mercio.p e/eco nomia/p eru/lo-senti mos-su-vuelo-ha -sido-can celado-o pinion-no ticia-1869861, 11 de enero de 2016.
[3] Ver también http://elcom erci o.pe/econo mia/peru /inv estig an-peruvia n-airlines- cancela cion-v uelo-cus co-no ticia-18 89309? ref=nota_eco nomia&ft=mod_leatambie n&e=titulo, PERUVIAN, 25 de marzo de 2016.
http://elcom ercio.pe/ec onomia/p eru/in decopi- invest iga-canc elacion-y –retrasos -10-vuelos- noticia-18 90961, PERUVIAN y LC Perú, 1 de abril de 2016.
[4] Pardo Tovar Diego, La Regulación Andina sobre los Derechos de los Pasajeros, en Liber Amicorum en Honor al Dr. Enrique Mapelli López, Asociación Latinoamericana de Derecho Aeronáutico y Espacial – ALADA, Pág. 475, Buenos Aires, 2007.
[5] Ver Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, Comisión de Protección al Consumidor, Lineamientos sobre Protección al Consumidor, aprobados por Resolución N° 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de julio de 2001. En igual sentido, los Lineamientos 2006 de la Comisión de Protección al Consumidor, aprobados por Resolución N° 001-2006-LIN-CPC/INDECOPI, publicada en la página web del INDECOPI, www.ind ecopi .org.pe. En MENA Ramírez Miguel, La Protección del Consumidor en el Transporte Aéreo, publicado en Estudios de Derecho Aeronáutico y Espacial publicado por la Asociación Latinoamericana de Derecho Aeronáutico y del Espacio; FOLCHI Mario y Guerrero Lebrón María J. (Coordinadores) Editorial Marcial Pons, Madrid, 2008.
[6] Solano Méndez Roberto, La Protección al Consumidor y Kennedy, en blogudlap.mx/blog/2012/3/la defensa de los derechos del consumidor, 15 de marzo de 2012.
[7] Araujo Morales Cristian, El surgimiento de la protección al consumidor en Revista Jurídica de Cajamarca, en www.der echo ycambios ocial.com .RJC/ Revista 1/ARA UJO.htm.
[8] Evaluación propia y recopilación de diversos textos de investigación de la Asociación Latinoamericana de Derecho Aeronáutico y del Espacio – ALADA. Organización de Aeronáutica Civil – OACI y Asociación Internacional de Transporte Aéreo – IATA.
[9] Dirección General de Aeronáutica Civil – DGAC, Perspectiva de la Aviación Peruana, Exposición efectuada con ocasión del día de la Aviación Civil, setiembre de 2013, Lima, Págs. 2 y 3.
[10] DGAC, Ob. Cit. Págs. 7 y 8.
[11] DGAC, Ob. Cit. Págs. 9 y 10.
[12] Organización Mundial de Comercio – OMC, Informe Sobre el Comercio Mundial 2005, Comercio de Servicios de Transporte Aéreo, Pág. 238.
[13] Asociación Internacional de Transporte Aéreo – IATA, Exposición de sus representantes ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, Lima, mayo de 2005, Págs. 5, 6, y 7.
[14] DGAC, Ob. Cit. Pág. 11.
[15] DGAC, Ob. Cit. Pág. 12.
[16] ...puede verse que los servicios de transporte aéreo representan el 10 por ciento aproximadamente del comercio mundial de servicios. En el caso de algunos países en desarrollo, como el Pakistán, el transporte aéreo representa no menos del 43 por ciento de las exportaciones de servicios. OMC, Informe Sobre el Comercio Mundial 2005, Ob. cit. Pág. 243.
[17] “Gracias a los avances tecnológicos, la industria aerocomercial ha crecido a pasos agigantados en las tres últimas décadas, constituyéndose en base esencial para el desarrollo mundial. El incremento en la capacidad de espacio y potencia de los aviones, la reducción de precio en los pasajes, el uso de sistemas de navegación satelital y de reserva automática de pasajes, entre otros avances, ha permitido que en 1999, en el mercado interno peruano se haya transportado 5´491,000 pasajeros y 55,881 toneladas de carga.” INDECOPI, Ob. cit.
[18] DGAC, Ob. Cit. Págs. 16 y 18.
[19] DGAC, Ob. Cit. Págs. 20 – 21.
[20] OMC, Ob. cit. Pág. 244.
[21] De acuerdo a consultas efectuadas a las aerolíneas más importantes de Latinoamérica el costo de las aeronaves que se utiliza en la región es aproximadamente el siguiente:ç
- Boeing 737-700 de 155 pasajeros, 52 millones de Euros;
- Boeing 737-800 de 189 pasajeros, 65 millones de Euros;
- Airbus A 319 de 150 pasajeros 52, millones de Euros;
- Airbus A 320 de 180 pasajeros 61, millones de Euros;
- EMBRAER 190 de 114 pasajeros, 28 millones de Euros.
[22] Este Convenio entró en vigencia el 4 de noviembre de 2003 y sustituyó en la gran mayoría de países al Sistema Varsovia – La Haya.
[23] Pardo T. D. Ob. cit. Pág. 477.
[24] El Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor fue aprobado por Decreto Supremo N° 006-2009-PCM, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 30 de enero de 2009, aprobado en virtud de los dispuesto por el Decreto Legislativo 1045, que aprobó la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor, publicado el 26 de junio de 2008. Esta norma fue sustituida por el Código y tiene un efecto especial en el transporte aéreo nacional (Anotación mía).
El Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley N° 29571, sustituyó al TUO del D. Legislativo 716 y fue fruto del consenso entre consumidores, asociaciones de consumidores, empresas proveedoras y especialistas en la materia. Sin embargo, en el tema aerocomercial generó una expectativa contraproducente para los consumidores de transporte aéreo nacional (Artículo 66.7).
[25] Reglamento 261 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos y deroga el Reglamento (CEE) 295/01.
[26] Publicada en la Gaceta Oficial 1221de la Comunidad Andina de Naciones, el 15 de julio de 2005.
[27] Aprobado por el Decreto Supremo 050-2001-MTC, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 26 de diciembre de 2001.
[28] Artículo 100 del Código de Protección y Defensa del Consumidor.
[29] Último párrafo del artículo 110 del Código de Protección y Defensa del Consumidor.
[30] Ver Expediente 00028-2010-AI, Acción de Inconstitucionalidad presentada por Congresistas de la República contra el Decreto de Urgencia 061-2010.
[31] Ver Expediente 2077-2013-PA/TC, Acción de Amparo planteada por APEA contra INDECOPI por la amenaza y/o vulneración del principio de legalidad y de los derechos a la libre competencia, a la libertad de contratación, a la libertad de comercio e industria, de propiedad y a la no modificación de los contratos. Resolución (Auto) del Tribunal Constitucional de fecha 3 de setiembre de 2015.
[32] Asociación Internacional De Transporte Aéreo – IATA, Nota de Estudio presentada ante la Trigésima Reunión del Grupo de Expertos en Asuntos Políticos, Económicos y Jurídicos del Transporte Aéreo (GEPEJTA/30), Nota 4, Pág. 2, 29 – 31 de enero de 2013, Lima.
[33] Ley de Defensa del Consumidor, Ley 24.240, de fecha 15 de octubre de 1993 de la República Argentina; Ley de Protección al Consumidor, Ley 19.946, de fecha 7 de marzo de 1997 de la República de Chile; Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, Decreto N° 6.092, de fecha 27 de mayo de 2008 de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 66 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley N° 29571, de fecha 2 de setiembre de 2010 de la República de Perú.
[34] IATA, GEPEJTA, Ob. Cit. Pág. 2.
[35] IATA, GEPEJTA, Nota 5, Ob. Cit. Pág. 2.
[36] IATA, GEPEJTA, Nota 6, Ob. Cit. Pág. 2.
[37] IATA, GEPEJTA, Nota 7, Ob. Cit. Pág. 3.
[38] IATA, WINGS OF CHANGE, Seminario organizado por IATA en Santiago de Chile, 29 – 31 de marzo de 2016.
[39] IATA, GEPEJTA, Nota 7, Ob. Cit. Pág. 3.
[40] IATA, GEPEJTA, Nota 9, Ob. Cit. Pág. 3.
[41] IATA, GEPEJTA, Nota 11, Ob. Cit. Pág. 3.
[42] Videla Escalada, F.N. Tratado de Derecho Aeronáutico, t. III, núm. 375, Buenos Aires, Víctor P. de Zavala, editor, 1969, Págs. 358 – 359, citado por Luongo Norberto en El Régimen de Responsabilidad por Daños por Retraso en el Transporte Aéreo de Pasajeros, en Guerrero Lebrón, María Jesús (Directora), La Responsabilidad del Transportista Aéreo y la Protección de los Pasajeros, Editorial Marcial Pons, Pág. 95.
[43] Consentino, E.T. Régimen Jurídico de Transportador Aéreo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1986, p. 103, citado por Luongo N. Ob. Cit. Pág. 95.
[44] Luongo N. Ob. Cit. Págs. 95 - 96.
[45] Luongo N. Ob. Cit. Pág. 96.
[46] Cita omitida.
[47] Guerrero Lebrón, María J., La Responsabilidad Contractual del Porteador Aéreo en el Transporte de Pasajeros, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, Págs. 187-188.
[48] Resolución Final 1075-2015-/ILN-CPC, emitida por la Comisión de Protección al Consumidor, Sede Lima Norte, de fecha 25 de noviembre de 2015.
[49] En igual sentido, ver PIERA Alejandro, La responsabilidad del transportista aéreo por hechos externos a su quehacer, en www.li nkedi n/p ulse/, Ob. Cit.
[50] En concordancia con el artículo 8° de la Ley de Aeronáutica Civil del Perú.
[51] Oficio N° 1029-2015-MTC/12 de fecha 27 de agosto de 2015 emitido por la DGAC.
[52] Más aún, la cuestión ya sido objeto de estudio por parte de la primera Conferencia Internacional de Derecho Privado Aeronáutico (Paris, 27 de octubre al 6 de noviembre de 1925), creadora del Comité Técnico Intencional de Expertos Jurídicos Aeronáuticos (CITEJA, por sus siglas en francés) y que dio origen a los trabajos que eventualmente llevarían a la redacción y adopción del texto del Convenio de Varsovia. Nota 108 a pie de Pág. En Luongo N., Ob. Cit. Pág. 124.
[53] Abram C. Pheil, ex alcalde de St. Petersburg (Florida, Estados Unidos), se convirtió en la primera persona en abordar -único pasajero- un vuelo contratado para fines comerciales. El vuelo con destino a Tampa (en el mismo Estado), tuvo una duración de 23 minutos.
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