Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal N° 6

Buenos Aires, 18 de Octubre de 2013.-

a) A fs. 11/14 se presenta, mediante apoderado, AUSTRAL LINEAS AEREAS CIELOS DEL SUR SA iniciando demanda contra AEROPUERTOS ARGENTINA 2000 SA por la suma UN MILLON CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS NUEVE PESOS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTAVOS ($ 1.158.609,59) (Ver fs. 86/106) con más sus intereses y costas.

Relata que el 11 de agosto de 2003 a las 11:06 hs despegó del aeropuerto Jorge Newbery una aeronave Boeing 737/228, matrícula LV ZXP con 105 pasajeros y 5 tripulantes a bordo en cumplimiento del vuelo de Austral 2720 con destino al aeropuerto de Iguazú en Misiones. Dice que, durante el despegue la aeronave fue embestida por una bandada de aves que cruzaban la trayectoria de despegue, dentro del perímetro del aeropuerto, provocando la ingestión del motor derecho con daños de magnitud que impidieron la prosecusión del vuelo. 

Manifiesta que el comandante debió detener el motor afectado y regresar al punto de partida, donde aterrizó. Agrega que, a raíz de los daños en el motor Pratt & Whitney JT8DE-15 n°, serie n° 695225 se decidió el cambio de aeronave para cumplir con la programación del vuelo 2720, lo que implicó una demora importante en la partida y demoras en los demás vuelos de la compañía (demora por encadenamiento).

Destaca que el comandante debió efectuar un procedimiento de alto riesgo apagando el motor afectado para retornar al aeropuerto. Agrega que no sólo hubo riesgo para la aeronave, sus pasajeros y tripulantes sino también para los terceros en la superficie ya que el aeropuerto se encuentra en una zona urbana, rodeado de construcciones y autopistas.

Enumera accidentes similares que dice haber sufrido y afirma que los hizo saber a la demandada.

Afirma que el administrador del aeroparque debe realizar el forma permanente, tanto el control de la población aviaria como ejecutar las medidas para evitar la amenaza que significa para la seguridad del tráfico aéreo. Agrega que esto fue receptado e instruido en el Reglamento General de Uso y Funcionamiento de Aeropuertos, elaborado por el organismo regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos, aprobado por resolución n° 96/01, que establece que el Jefe o explotador del aeropuerto deben adoptar todas las medidas preventivas necesarias, en las áreas de su responsabilidad, a fin de controlar aquellas actividades que sean polo de atracción de las aves o que incrementen su presencia en el ámbito del aeropuerto y alrededores. Cita, además, la Resolución 85/02 del ORSNA y la directiva 04/02 de la Fuerza Aérea. 

A fs. 86/106 amplía los fundamentos de la demanda. 

Dice que, si bien la demandada recusó la resolución ORSNA N° 85/02 elaboró un Plan de Prevención del Peligro Aviario (PPPA) para los aeropuertos concesionados y lo presentó ante el ORSNA que, a su vez lo cursó a las empresas aerocomerciales. Transcribe el mismo. 

Sostiene que la demandada es la quien debe ejecutar las tareas de prevención, pese a lo cual lo ejecuta en forma ineficiente. 

Enumera accidentes con aves sufridos por distintas aeronaves alrededor del mundo. 

Reclama, en concepto de daño emergente la suma de $ 792.879,16 por arreglos del motor y $ 5.800 por el costo de despegue y retorno de la aeronave a la plataforma. Asimismo, reclama la suma de $ 40.533 en concepto de lucro cesante por falta de disponibilidad de la aeronave y $ 319.397,43 por intereses hasta ese momento. 

b) A fs. 251/255 contesta demanda, mediante apoderado, AEROPUERTOS ARGENTINA 2000 SA solicitando su rechazo con costas. 

Luego de una negativa detallada de los hechos relatados en la demanda, dice que no tiene a su cargo la obligación de efectuar tareas de prevención del peligro aviario que le fueran impuestas por la resolución ORSNA 85/02, ya que no existe norma alguna de la que pueda derivarse de forma expresa o razonablemente implícita la delegación de esas funciones. 

Dice que, por eso, impugnó ese régimen en el expediente caratulado “Aeropuertos Argentina 2000 SA c/ORSNA Resolución n° 85/02 y otro s/Proceso de conocimiento”, en trámite ante el Juzgado Nacional de 1° Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 1 Secretaría N° 1. 

Afirma que la ejecución de tareas de prevención del peligro aviario es de exclusiva responsabilidad de la Fuerza Aérea. Agrega que AA 2000 contribuye a la reducción del peligro aviario indirectamente, por el cumplimiento de deberes propios y sólo de manera refleja, como integrantes de un plan global que es materia exclusiva de la Fuerza Aérea. Cita, como ejemplo, su obligación de remover los basurales. 

Sostiene que, aún cuando se entienda que las normas impugnadas son válidas, una interpretación armoniosa implica que AA sólo debe proveer los medios, ya que el diagnóstico y elección de medios está a cargo de la autoridad aeronáutica. 

Dice que actuó diligentemente adoptando todas las medidas necesarias para cumplir con las obligaciones a su cargo. Argumenta que se trata de una obligación de medios ya que no existen métodos absolutamente eficaces contra la ingesta de aves. 

Señala que actuó de buena fe y con diligencia, por lo que contrató al Sr. Wenceslao Vasina para que preste el servicio de control de aves en el aeropuerto, encomendándole la realización de tareas tanto preventivas como correctivas. Agrega que el 11 de agosto de 2003 se desarrollaron los relevamientos y acciones comprometidas, como resultado de las cuales se retiró un perro del perímetro, 20 estorninos, 31 se dispersaron con foguetas y se retiró una garza muerta de la pista. 

Sostiene que, por mejores técnicas y esfuerzo se ponga en el cumplimiento de las tareas no es posible garantizar la erradicación definitiva de las aves del Aeropuerto Jorge Newbery (entre el Río de la Plata y los piletones de AYSA). 

Cita el informe de la Junta de Investigaciones de Accidentes de Aviación Civil y afirma que del mismo surge que la pista se encontraba en buenas condiciones y que el día del accidente el control y erradicación de aves se cumplió de acuerdo a lo previsto. 

Destaca que el informe sostuvo que la ingestión se produjo en el momento de la rotación, con palomas mensajeras que pasaban por la pista, situación, no previsible y fuera de toda posibilidad de control. 

Pone de relieve que las aves fueron identificadas a través de la Federación Colombófila Argentina y que su propietario reconoció que, ese día, las había sacado a “varear” unos minutos antes del despegue.

Señala que el documento finaliza con una recomendación dirigida a la Federación Colombófila Argentina, con el objeto de generar una campaña de difusión sobre la necesidad de evitar la suelta de palomas mensajeras en proximidades de aeródromos.

Considera que el responsable es el dueño de las palomas y cita el art. 1124 del Cód. Civ.. 

Afirma que el Registrador del Vuelo era el único elemento para concluir con rigor técnico si el impacto se produjo dentro del ámbito del aeropuerto y que no pudo leerse por falta de mantenimiento. 

Solicita que se tenga en cuenta que el entorno del aeroparque es un polo atractivo para las aves. 

Solicita que se cite como tercero, en los términos del art. 94 del Código Procesal, al propietario de las palomas identificadas con los anillos 59946, 629577 y 59991 y la citación en garantía de La Meridional. 

Impugna los montos reclamados. 

c) A fs. 329/333 se presenta, mediante apoderada, LA MERIDIONAL CIA ARGENTINA DE SEGUROS SA y contesta la citación en garantía solicitando el rechazo de la demanda.

Dice que emitió la póliza n° 25202 a favor de la demandada, con vigencia entre el 15 de julio de 2003 y el 14 de julio de 2004, que cubría la responsabilidad legal de propietarios y operadores de aeropuertos. Agrega que, en la misma se pactó un deducible de U$S 10.000 a cargo de AA 2000.

Luego de una negativa detallada de los hechos relatados en la demanda, dice que la demandada no es responsable. 

Opone defensa de falta de legitimación pasiva porque el hecho ocurrió por culpa de un tercero por el cual no debe responder. Reitera los argumentos vertidos en la contestación de demanda. 

Hace reserva del caso federal y solicita que se condene a la actora por pluspetición inexcusable.

Solicita se intime a la actora a denunciar aseguradora y póliza que cubría la aeronave que protagonizó el accidente y a indicar si el siniestro fue denunciado. 

d) A fs. 412/414 la actora contesta la falta de legitimación pasiva solicitando su rechazo con costas.

Asimismo, manifiesta que la aeronave siniestrada estaba asegurada por la póliza 57126 de La Holando Sudamericana, con una franquicia pactada de U$S 500.000. Agrega que denunció el hecho y que el reclamo no prosperó porque la franquicia es superior a los daños sufridos por el motor. 

A fs. 470 se difirió su tratamiento para esta oportunidad. 

e) A fs. 282 se rechazó la citación como tercero en los términos del art. 94 del Código Procesal del propietario de las palomas identificadas con los anillos 59946, 629577 y 59991. A fs. 417 la Sala 2 de la Cámara revocó la resolución apelada. 

f) A fs. 443/453 se presenta, por derecho propio, el señor RODOLFO GHEZZI y contesta la citación como tercero. 

Niega cualquier responsabilidad por el hecho que se ventila en autos.

Relata que el 11 de agosto de 2003 soltó sus palomas para su vareo diario en el palomar ubicado en la localidad de San Andrés, Provincia de Buenos Aires, a unos 15 km del aeroparque. Agrega que normalmente las palomas realizan una serie de vuelos de no más de cinco kilómetros aproximadamente.

Señala que los vuelos pueden ser alterados por causas como las siguientes: presencia de aeronaves como helicópteros, aves rapaces, bandadas de gaviotas y fuertes ruidos. 

Destaca que del informe agregado al expediente ORSNA 85/02 surge que cabe la posibilidad de que el ave ingestada por el motor no fuera una de sus palomas, sino una gaviota o alguna otra ave. 

Reconoce que el informe de la Junta presume que el daño pudo haber sido causado por la paloma extraviada con el anillo 59991 (las que tenían los números 599946/01 y 629577/01 colisionaron con la aeronave y fueron encontradas). Pone de relieve que la determinación de culpas o responsabilidades no es el objetivo de esa investigación sino preveer ciertos riesgos para localizarlos e incrementar la seguridad aérea.

Niega que haya existido una suelta de palomas en la proximidad del aeroparque. Dice que no resulta imaginable dentro de la actividad colombófila realizar la suelta en ese lugar por los riesgos que existen para el ave.

Argumenta que es un principio del derecho aeronáutico que la información suministrada por la JIACC no debe ser utilizada judicialmente para establecer responsabilidades civiles o penales.

Describe la normativa y la actividad colombófila.

g) A fs. 472 se abrió la causa a prueba, produciéndose los medios que lucen a fs. 505/1027. A fs. 1038/1042 alegó la actora, a fs. 1043/1048 la demandada Austral, a fs. 1049/1054 la citada en garantía y a fs. 1055/1059 el citado como tercero, llamándose a fs. 1080 AUTOS A SENTENCIA y, 

CONSIDERANDO: 

1.- Atento los términos en los que ha quedado trabada la litis (Artículo 356 inc. 1 del Código Procesal) cabe tener por admitido que el 11 de agosto de 2003 a las 11:06 hs despegó del aeropuerto Jorge Newbery la aeronave Boeing 737/228, matrícula LV ZXP con 105 pasajeros y 5 tripulantes a bordo perteneciente a la actora en cumplimiento del vuelo de Austral 2720 con destino al aeropuerto de Iguazú en Misiones y que embistió una bandada de aves que cruzaban la trayectoria de despegue, dentro del perímetro del aeropuerto, provocando la ingestión del motor derecho con daños de magnitud e impidiendo la prosecusión del vuelo (Conf. contestaciones de oficio de fs. 526/530 y 1016/1018, declaración testimonial del Comandante obrante a fs. 546 y constancias del expediente administrativo CE 2.363.773 reservado a fs. 745, en especial, informe final cuya copia se encuentra agregada también a fs. 779/789).

Asimismo, a mi juicio, se encuentra acreditado que el ave ingestionada, que causó daños al motor, fue la paloma mensajera identificada con el anillo n° 599941, de propiedad del Sr. RODOLFO GHEZZI (Ver copia certificada del expediente de investigación técnica n° 2363773 reservado a fs. 745). 

2.- Para resolver la cuestión corresponde recordar que por Decreto Nº 375/97 se llamó a licitación pública para el otorgamiento de la concesión del sistema nacional de aeropuertos a la órbita privada. El art. 8 de la ley estableció que las medidas de seguridad interna en los aeropuertos quedaban a cargo exclusivo del concesionario. 

La Resolución ORSNA N° 85/02, de fecha 01 de agosto de 2002, en su art. 1 dispuso que en los aeropuertos concesionados la responsabilidad de la ejecución de las tareas de Prevención del Peligro Aviario es del Administrador del Aeropuerto, en coordinación con el Jefe de Aeropuerto quien como Autoridad Aeronáutica fiscalizará el cumplimiento del Plan de Prevención del Peligro Aviario. Además, en su art. 5 dispuso intimar al concesionario AEROPUERTOS ARGENTINA 2000 S.A. a confeccionar un Plan de Prevención del Peligro Aviario (PPPA) para cada Aeropuerto, sometiendo los mismos a la aprobación del ORSNA y de la Fuerza Aérea Argentina que contenga las tareas a realizar y los medios a emplear, así como a dar inicio en forma inmediata a la ejecución de las tareas de prevención del peligro aviario, con medidas pasivas y activas, recomendadas por la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), la autoridad aeronáutica y el ORSNA".

Esta resolución fue impugnada por la demandada en la causa n° 54.356/2003 –que se encuentra reservada a fs. 1078- que tramitó ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal N° 1 y que finalizó con el desistimiento de la acción y del derecho (conf. causa reservada a fs. 1078), por lo que se encuentra vigente. 

En consecuencia, es claro que AEROPUERTOS AERGENTINA 2000, en su carácter de concesionario del Aeropuerto Jorge Newbery era el responsable de las tareas de prevención y ejecución de los planes de control del peligro aviario, con la fiscalización de la autoridad aeronáutica y el Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos (ORSNA), al momento del incidente que motivó la presente demanda. 

La carga de probar la culpa de la demandada recae sobre la actora, sea que el caso se encuadre dentro de la responsabilidad aquiliana o ya fuere que se lo emplace en el terreno de la responsabilidad contractual ya que se trata de una obligación de “medio” y no de “resultado”, donde la prueba del incumplimiento se identifica con la de la negligencia (v. LLAMBÍAS, J. J. “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, 2ª. ed., t. I, nos. 170/172 y t. IV-B, n° 2826). 

Ante la obligación del concesionario de mantener en condiciones operativas el aeropuerto, debe en caso de daños indemnizar ya que es evidente que la omisión puede causar daños, y, si tal ocurre, nace el deber de repararlos.

No se discute que la demandada, pese a haber impugnado la Resolución ORSNA N° 85/02 presentó el Plan de Prevención del Peligro Aviario por cada uno de los aeropuertos por ella administrados. La responsabilidad por su elaboración e implementación le correspondía, pudiendo ésta aumentar o disminuir conforme las notificaciones que se efectúen a los usuarios y de éstos a las autoridades correspondientes respecto de la existencia de aves, sus tipos, hábitats, choques, así como las medidas destinadas a prevenirlos (Ver contestación de oficio de fs. 948/950). 

En la Comisión de Prevención de Accidentes de Aviación Civil, que tiene sede en la Fuerza Aérea Argentina se recoge la información sobre todos los casos de choques con aves o de incidentes en lo que hubo riesgo de choques con aves. Cabe resaltar que, la Asesoría Jurídica de esa Comisión consideró que el presente era un caso particular que evidenciaba que, aunque remota, existía la posibilidad de ingestión de palomas mensajeras ya que, de la estadística acumulada surgía que la probabilidad de “bird strike” con las aves que diariamente sobrevuelan varias veces transversalmente el aeropuerto (gaviotas, razas, biguaes y teros) es enormemente mayor (Ver informe de fs. 979/981). 

De la investigación técnica realizada por la Junta de Investigaciones de Accidentes de Aviación Civil surge que las tareas realizadas por el Control Ecológico del Aeropuerto Internacional Jorge Newbery, de acuerdo a las recomendadas por la OACI y las descriptas en el Wildlife Hazard Managementn at Airports de la FFAA de los EEUU y el Plan de Prevención de Peligro Aviario, son las siguientes: recorridas completas del perímetro del aeropuerto, con énfasis en las zonas húmedas de paño verde o con charcas pluviales; colocación de químicos degradables (bromato) para ihnibir la formación de cadenas alimentarias en charcas semipermanentes; colocación de trampas Pa-Dam en los bordes de las charcas; recolección de aves para análisis de ingesta; verificación de la altura de corte de pasto (debe ser lo suficientemente elevada para que no se posen bandadas de estorninos); se evita la floración de “diente de león” o el agrupamiento de flores por el atractivo que representan para psitácidos (loros y cotorras); se evita que se posen los teros, se expulsa aves posadas con pirotecnia; se registran los movimientos y aves detectadas en una planilla diaria y se da aviso a la Torre de Control cuando alguna bandada de aves permanece sobrevolando la zona un tiempo tal que represente un riesgo para el despegue o aterrizaje, todo ésto durante todas las horas diurnas los 365 días del año. El día del accidente éstas tareas de control y erradicación de aves se cumplieron de acuerdo a lo previsto (Ver copia certificada del expediente de investigación técnica n° 2363773 reservado a fs. 745; en especial punto 1.10.2 del informe final y conclusión 3.1.9).

Esto resulta determinante, a mi juicio, para la solución del caso ya que se trata de un documento técnico de gran valor, en tanto llevaron a cabo las tareas de investigación sobre las causas y circunstancias en que se produjo el accidente y se trata de un organismo especializado que puede aportar mucho para informar su criterio. No es ocioso apuntar que, si bien es cierto que el organismo oficial carece de facultades para determinar las responsabilidades derivadas de los accidentes de aviación, tal como lo consigna expresamente en su informe, ya que dicho aspecto es del resorte exclusivo de los jueces, no lo es menos que según el criterio de la Corte Suprema, las conclusiones contenidas en el expediente tramitado ante dicho ente tienen valor probatorio de suma importancia (conf. Fallos 297:552). 

De lo expuesto surge que no ha habido negligencia por parte de la demandada en las tareas de control del peligro aviario que, como es sabido, no puede ser eliminado totalmente. Es decir, se trata de un supuesto de caso fortuito, con aptitud para romper el nexo causal (Arg. CNCCFed, Sala 3 en la causa n° 13.664/03 del 27/03/13, voto del Dr. Recondo). 

Cabe destacar que la ingestión se produjo en el momento de la rotación, con palomas mensajeras que pasaban sobre la pista, situación no previsible y fuera de toda posibilidad de control (Ver copia certificada del expediente de investigación técnica n° 2363773 reservado a fs. 745; en especial punto 2.1 del informe final. El destacado me pertenece).

Además, cabe agregar el control efectivo de las aves en las áreas circundantes a los aeropuertos tiene en una importancia vital –en general y en el caso concreto- y escapa al ámbito de responsabilidad del concesionario demandada. En efecto, de las recomendaciones sobre seguridad emanadas del informe antes citado se solicitó a la Federación Colombófila Argentina que considere la necesidad de evitar la suelta de palomas mensajeras en proximidades de los aeródromos (Ver copia certificada del expediente de investigación técnica n° 2363773 reservado a fs. 745; en especial punto 4.2 del informe final. El destacado me pertenece).

En consecuencia, corresponde rechazar la demanda interpuesta, con costas por su orden ponderando que la determinación que se ha adoptado sobre las medidas adecuadas para evitar el peligro aviario es una cuestión que ha resultado dudosa y sujeta al arbitrio del juez. 

3.- En cuanto al citado como tercero Sr. RODOLFO GHEZZI, teniendo en cuenta que ha actuado como un codemandado, contando con todos los atributos propios de esta calidad procesal, contestando la demanda, ofreciendo y produciendo la prueba y ejerciendo su derecho a alegar (Fallos 321: 767) corresponde analizar su responsabilidad en el hecho que motiva la causa. 

Como ya señalé anteriormente, se encuentra acreditado que el ave ingestionada, que causó daños al motor, era una paloma mensajera identificada con el anillo n° 599941, de propiedad del Sr. RODOLFO GHEZZI (Ver copia certificada del expediente de investigación técnica n° 2363773 reservado a fs. 745). Empero, creo que se trata de un caso fortuito porque las palomas recorrieron un trayecto tres veces más largo que el habitual en su vareo (Ver copia certificada del expediente de investigación técnica n° 2363773 reservado a fs. 745 y declaraciones testimoniales de fs. 966/967, 968/969 y 971/971). Por ello, su citación debe ser desestimada.

Las costas de esta relación también deben imponerse por su orden, habida cuenta la decisión se adopta sobre la base de interpretar que la distancia recorrida por las aves constituían un caso fortuito. 

4.- En relación a la falta de legitimación pasiva opuesta por la citada en garantía La Meridional nada cabe resolver, en atención a que no se ha atribuido culpa al tercero.

5.- Considero improcedente el pedido efectuado de que se aplique una sanción al actor por pluspetición inexcusable, por cuanto el monto de la condena depende del arbitrio judicial (art. 72 del Código Procesal). Por ello, no ha lugar. 

Por todo lo expuesto, FALLO: Rechazando la demanda interpuesta. Las costas en todas las relaciones se imponen por su orden (Artículo 68, segunda parte del Código Procesal). 

Teniendo en cuenta que en los procesos de daños en los que la estimación responde a un criterio discrecional del demandante sujeto a los que en más o en menos se determine al momento de la sentencia u otra formula análoga, corresponde adoptar como base la suma por la que razonablemente habría de prosperar la demanda (CNCCFed., Sala 1 en las causas 1263, de 09/10/90; 886 del 30/07/91; 1027 de 10/05/95, 1458/91 del 20/02/96, 1.269/93 del 31/05/07 entre muchas otras). Sobre esa base y ponderando el mérito, eficacia y extensión de los trabajos realizados así como los intereses devengados durante la sustanciación del proceso -estimados prudencialmente a los efectos de posibilitar la determinación de los emolumentos-, le regulo a la dirección letrada y representación de la demandada AA 2000 Dres. GONZALO F. FERREIRO PELLA, MARIO O. FOLCHI, IGNACIO PERE y FACUNDO EMMANUEL TOUCEDA la suma de … conjuntamente; a la dirección letrada y representación de la citada en garantía Dras. MARIA ELISA SALGADO y MARIA VERONICA MALECHEK la suma de … conjuntamente y a la dirección letrada y representación de la actora Dres. FRANCISCO JOSE ORDOÑEZ, LORENA BEATRIZ GONZALEZ y ALEJANDRA BRADLey la suma de … en conjunto. Asimismo, le regulo la dirección letrada y representación del citado como tercero Dr. JUAN CARLOS GUZZANTI la suma de …. 

Habida cuenta pautas análogas a las expresadas precedentemente, en lo pertinente, así como la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los emolumentos de los profesionales de las partes que han intervenido durante todo el proceso (C.S. FALLOS: 300:70; 303:1569, entre otros) le regulo a la perito aeronáutico Ing. RUBEN MIGUEL CAFARO y al perito contador JULIO CESAR GULIAN la suma de … para cada uno.

Ponderando que la actuación del consultor técnico no es equiparable a la de los peritos (CNCCFed., Sala I, Causa 3178 del 20 SET 85 y 1508 del 12 ABR 91, entre otras) le regulo al Ing. MARTIN GUADIX -quien aceptó el cargo a fs. 768 - la suma de … y al ingeniero FERNANDO ROCHE -quien aceptó el cargo a fs. 816 y presentó informe a fs. 917/933- la suma de …. 

Asimismo, fijo el honorario del mediador Dr. GUIDO ALBERTO PONZANO en la suma de …. 

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, agréguese la documentación reservada a fs. 109 vta y 745, devuélvase el expediente reservado a fs. 1078 mediante oficio de estilo y ARCHIVESE. 

Francisco de Asís Soto