La responsabilidad del organizador de viaje en el contrato de viaje combinado

Orlando E. Natiello

I. El organizador de viajes [arriba] 

La figura del Organizador de Viajes, y su rol en la evolución de los contratos de viaje, ha sido objeto de estudio desde hace años, por parte de los juristas que abordaron esta materia, especialmente respecto de responsabilidad por el cumplimiento de las prestaciones contenidas en dichos contratos.

Ciertamente, la necesaria brevedad de esta comunicación científica, nos impide analizar todos los aspectos vinculados a la materia, por lo que intentaremos abordar aquellos que consideramos relevantes para delimitar el alcance de las obligaciones que nacen del contrato de viaje, y los fundamentos y limites en los cuales se encuadra la responsabilidad emergente del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las mismas.

Debemos señalar, que esta comunicación forma parte de una serie de relatos y comunicaciones vinculadas al Contrato de Viaje, que se iniciaron en las Jornadas de Sassari en el año 2010[1], Lima 2013[2], Bilbao 2015[3] y Mendoza 2016[4], en las cuales tratamos la Problemática Jurídica de las Agencias de viajes, la Sistematización de los Contratos de Viaje y la Intermediación en los mismos, con especial referencia a la figura del Agente de Viajes Intermediario.

Estos antecedentes son necesarios para poder establecer previamente el ámbito de actuación del Agente de Viajes Organizador, y la neta distinción entre éstey el Intermediario.

El Agente de Viajes Organizador es el sujeto natural del Contrato de Organización de Viaje. Esta afirmación, que parecería a primera vista superflua, encuentra su fundamento en quees el contrato el que califica al Agente y no el Agente el que califica al contrato. No podríamos definir en abstracto a un Agente de viajes como “Organizador” sin haberdefinido previamente el contrato que lo requiere como sujeto necesario.

El Contrato de Viaje tiene como sujeto al Agente de Viajes, pero su calificación como intermediario u organizador dependerá de los contratos que celebre. “La realidad comercial nos indica que un mismo Agente de Viajes puede actuar como intermediario o como organizador de viajes, por lo que las clasificaciones subjetivas de los Agentes (mayorista, tour operador o minorista) pueden ser útiles para el Derecho Administrativo Turístico, pero son indiferentes para el Derecho Privado Turístico. Creemos que, bajo una denominación única, encontraremos las diferencias en las diversas formas de intervención en los contratos de viaje. En consecuencia, desde el punto de vista jurídico no consideramos apropiado clasificar a los Agentes de Viajes como minoristas, o mayoristas, cuando el mismo Agente puede desempeñar ambas funciones, según sea la naturaleza de cada uno de los contratos de viaje en los que intervenga. Por tal razón, preferimos utilizar la denominación única de “Agente de Viajes”, a los que le agregaremos solo funcionalmente la calificación deOrganizador u Operador responsable, o Intermediario, Minorista o Detallista.”[5]

De allí la dificultad de la doctrina en definir al Organizador de Viaje. Se ha sostenido que “el organizador de viaje es quien planifica el viaje integral, reserva cada uno de los elementos que constituyen los viajes combinados o todo incluido y los coordina”[6] remitiéndonos de esta forma al contrato celebrado.

La Directiva CEE 90/314 lo define como “la persona que organiza de forma no ocasional viajes combinados y los vende u ofrece a la venta, directamente o por medio de un detallista”[7] estableciendo los límites de actuación del organizador a los viajes combinados. Sin embargo la redacción no era muy precisa, dando lugar a que algunos autores consideren que para ser considerado organizador, se requería no solo la planificación y programación del viaje sino también la venta del mismo, en forma directa o a través de terceros.[8]

Por su parte, la recientemente sancionada Directiva CEE 2015/2302, establece como requisito la calidad de empresario, suprime la habitualidad exigida por la anterior directiva, y mantiene la remisión a la figura contractual del Viaje combinado.[9] [10]

Creemos que la descripción de su actividad no es suficiente parámetro para denotar el sujeto al que nos referimos, justamente por la esencial, aunque no siempre bien reconocida frontera existente entre la organización de un viaje y la coordinación o venta de servicios de viajes aislados o vinculados.De ello se deduce que, para determinar la figura del Organizador de Viaje es necesario previamente definir el Contrato de Organización de Viaje.

II. El contrato de viaje organizado [arriba] 

Utilizamos la expresión “Contrato de Viaje Organizado”, remitiéndonos para ello a la clasificación de los Contratos de Viaje propuesta en las Jornadas de Bilbao, que intentaba reflejar la evolución de las distintas formas de contratación aparecidas en el mercado, y la evolución de las normativas existentes a esa fecha.

En dicha ocasión definimos en primer lugar al Contrato de Viaje como “el acuerdo de voluntades celebrado entre un Agente de Viajes y el viajero, cuyo objeto sea la prestación o procuración de uno o más servicios de viaje con motivo deldesplazamiento del usuario fuera de su lugar de residencia habitual.”.[11]

La clasificación de los contratos incluida en la DVC CEE 2302/2015, es sin duda un modeloavanzado en la materia, si bien pone el acento en los Viajes Combinados y los Servicios de Viaje Vinculados, dejando algunos contratos de viaje fuera del ámbito de aplicación de la misma, como ser “los viajes de menos de 24 horas que no incluyan alojamiento o los viajes combinados o los servicios de viajes vinculados que solamente se ofrecen ofacilitan de manera ocasional y sin ánimo de lucro y únicamente a un grupo limitado de viajeros”[12]

No solamente no compartimos estas exclusiones, sino que, consideramos que elcontrato ausente en la reciente directiva europea es el Contrato de Intermediación de servicios de viaje.[13]

Los contratos de viaje pueden ser Contratos de Viaje Organizados o Contratos de Intermediación de Viajes. Definimos el primer grupo como “Todo contrato por el cual una persona se compromete en nombre propio a procurar a otra, la combinación previa de dos o más servicios de viaje que incluyan el transporte o la estadía y cualquier otro servicio relevante de viaje relacionado a aquéllos, adquiridos en un solo acto, en un mismo punto de ventas, por un precio global y vendido u ofrecido en forma unitaria.” [14]

Consideramos que este concepto, incluye las características esenciales de los viajes organizados (un solo contrato, un único precio, un único punto de ventas) eincluye las excursiones menores a 24hs aunque no haya estadía,siempre que se preste el servicio de transporte combinado con otros servicios de viaje relevantes. Si bien el sujeto natural del contrato es el Agente de viajes, la mención a “persona” nos indica que un contrato celebrado por quien no esté legalmente habilitado para ejercer tal función, es igualmente válido –independientemente de las sanciones que le pudieren corresponderpor el ejercicio ilegal de la actividad-, además de incluir a quienes organizan viajes en forma ocasional o sin fines de lucro.[15]

Como corolario de esta breve introducción, podemos decir que el Agente de Viajes Organizador, solo puede ser sujeto de un Contrato de Organización de Viaje, o, utilizando la expresión más utilizada en estos años,Contrato de Viaje Combinado, cualquiera sea la forma que este contrato adopte, quedando fuera de la órbita del Organizador, los Contratos de Intermediación de Viajes, sean ellos Servicios de Viajes Conexos (denominados también Vinculados, Asistidos o Coordinados), Servicios de Viaje aislados, o la intermediación por separado de un servicio de viaje aislado y un contrato de organización de viaje. [16]

III. Responsabilidad del agente de viajes organizador [arriba] 

1.- La naturaleza jurídica del contrato como fuente del régimen de responsabilidad.

El distinguido profesor cordobés Camilo tale, al abordar el tema de la responsabilidad del Organizador, se efectúa una pregunta metodológica de singular relevancia, acerca de si “debe resolverse primeramente el problema de la naturaleza jurídica del negocio que nos ocupa, para deducir de esa respuesta el régimen jurídico resarcitorio, o es previa la determinación del régimen de responsabilidad civil de la empresa de viajes, para concluir de allí una calificación contractual acorde con el alcance admitido para la responsabilidad civil de ésta”[17]

Tale nos refiere que partidario de esta última tesis fue Couvrat, quien afirmó que “es el régimen de responsabilidad lo que guía la opción hacia tal o cual contrato”[18] , mientras que la primera tesis, “puede fundarse en la índole de la responsabilidad civil contractual, que supone el incumplimiento de una obligación contractual, el cual supone la previa determinación de los derechos y obligaciones de las partes del contrato, los cuales se desprenden de la naturaleza jurídica del negocio o sea de la identidad del objeto contractual”.[19]

La naturaleza jurídica del negocio, a partir del estudio del objeto contractual, es la llave que nos permitirá determinar el alcance de la responsabilidad de los sujetos intervinientes frente al incumplimiento o cumplimiento defectuoso de sus obligaciones. Afirmación que cobra especial relevancia, para quienes sostenemos la notoria diferencia existente entre los objetos contractuales y naturaleza jurídica de los contratos de viajes organizados,y los contratos de intermediación de viajes. [20]

Este razonamiento nos conduce al intento de establecer una naturaleza jurídica para este contrato. Tomando como referencia las categorías contractuales tradicionales, se ha sostenido en forma minoritaria que se trata de un mandato o una locación de servicios, y en forma mayoritaria, que el tipo contractual más relacionado con el objeto del contrato es la locación de obra. Gómez Calle fundamenta esta tesis al afirmar que “un repaso de los caracteres esenciales del contrato de viaje combinado…pone de manifiesto importantes notas en común entre ambos contratos, suficientes como para justificar el recurso en algunas ocasiones a las reglas propias del contrato de obra”.[21]Como bien acota Gomez Calle, debemos tener en cuenta como antecedente que el código Civil alemán incluye la regulación del Contrato de Viaje en el capítulo Contrato de obra y contratos similares. Por su parte, Elena Falletti, en esta misma línea, afirma que “la aceptación de esta tesis implicaría algunas consecuencias específicas: en primer lugar el organizador se compromete al logro de un determinado resultado y no solamente al desarrollo de una actividad, y en consecuencia, el incumplimiento se produce por el solo hecho de no haber alcanzado el objetivo”.[22]

Por su parte, algunos autores sostienen que se trata de un contrato complejo, o mixto. Camilo Tale, refiriéndose al Contrato de Organización de Viajes,afirma que “el contrato de viaje no se reduce completamente a otro tipo contractual clásico pero tampoco es ajeno a alguna de tales figuras…y todo ello sin que haya una pluralidad de negocios jurídicos sino que todos los elementos se integran en un negocio jurídico unitario. Se trata en consecuencia de un contrato de aquellos que la doctrina denomina mixtos.”[23] Gómez Calero, por su parte, sostiene que “el contrato de viajes combinado –cuya complejidad es evidente constituye verdaderamente una figura negocial autónoma, por lo que puede ser conceptuado, sin violencia, como un contrato sui generis.” [24]

Por nuestra parte, coincidiendo parcialmente con este último autor[25], creemos, que el contrato de viaje es un hecho jurídico nuevo, que se traduce en actos jurídicos con naturaleza jurídica propia, distinta a cualquier otro contrato.[26]Por lo tanto, requiere de la ciencia jurídica el dictado de normas novedosas que en su regulación adopten soluciones específicas que tengan en cuenta las características y peculiaridades distintivas de estas modernas relaciones jurídicas.

Es con este criterio, que debemos interpretar las diversas regulaciones normativas que se han dictado hasta el presente, tanto en la Comunidad Europea como en aquellos estados que han dictado leyes en la materia. Estas normas, deberían sustentarse en el reconocimiento unánimemente aceptado, de que en este contrato, “la obligación fundamental es la de proveer un conjunto coordinado deprestaciones dirigidas a la única finalidad constituida por el viaje que el organizador mismo se ha comprometido a procurar al viajero”.[27]

De allí, nuestra opinión que para determinar el alcance de la responsabilidad del organizador, se debe tener en cuenta la naturaleza propia y autónoma de la relación jurídica creada entre éste y el viajero.

2.- La responsabilidad del Organizador en la Convención de Bruselas.

Si bien en la actualidad, la Convención de Bruselas rige en muy pocos estados, no debemos olvidar por un lado que es un importante antecedente doctrinario a tener en cuenta en la formulación de nuevas normas jurídicas, y por otra parte, que ha regido en la Argentina hasta hace muy pocos años, desde su ratificación en 1972 hasta su denuncia en el año 2008 con efecto a partir del 16 de Diciembre de 2009.

La Convención distinguió dos tipos de responsabilidades: los defectos en la Organización del Viaje, y los incumplimientos de los terceros de los cuales se vale el organizador para la prestación de los servicios de viaje. En el primero de los supuestos, se considera que el contrato engendra obligaciones de medio, lo que implica un sistema de responsabilidad subjetiva, requiriéndose la culpa como factor de atribución, apreciada esta último en base a la actuación de un organizador diligente. [28] El segundo supuesto está incluido en el art. 15, que a su vez establece una distinción. En caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las prestaciones a cargo de los terceros, el organizador debe responder frente al viajero, estableciendo como marco jurídico las normas que regulan cada uno de los servicios de viaje incumplidos. En la lectura de esta primera parte del párrafo pareciera que los redactores quisieron establecer un sistema de responsabilidad objetiva, al menos para el incumplimiento o cumplimiento defectuoso, hipótesis que aparece desvirtuada en la redacción de la segunda parte de este apartado. En efecto, a continuación la norma se refiere a la responsabilidad extracontractual, por los daños sufridos por el viajero “en ocasión” de la ejecución de las prestaciones. El párrafo indica que “idéntico criterio” (que en el supuesto anterior) se aplicará en este caso, pero no aclara si se refiere a la obligación de responder, o al encuadre jurídico de responsabilidad mencionado. Para mayor confusión, se establece a continuación una eximente de responsabilidad en el caso de no haber incurrido en culpa in eligendo en la elección del tercero que prestará el servicio. ¿Esta eximente se refiere a ambos casos descriptos en el art 15 o solamente al segundo? Si la primera hipótesis fuera la afirmativa, nos encontraríamos entonces frente a un sistema subjetivo.Por otra parte, y este fue el núcleo principal de las críticas efectuadas a este ordenamiento legal, para todos los casos se establece un sistema de responsabilidad limitada. Como es notorio, esta Convención no alcanzó aceptación universal por cuanto la protección del viajero resultaba insuficiente. [29]

3.- La responsabilidad del Organizador en la Directiva CEE 90/314

La Directiva CEE 90/314 introduce una modificación radical en materia de responsabilidad, si bien utilizando una redacción confusa que dio lugar a interpretaciones variadas en cuanto al alcance y extensión de la misma.

En primer lugar, no logró definir claramente la distinta naturaleza de la actuación y por ende las distintas responsabilidades emergentes,del intermediario o detallista y del organizador, al afirmar que ambos son partes del contrato.[30] [31] En materia de responsabilidad estableció un sistema de responsabilidad contractual de características contradictorias. De la misma forma que en la Convención de Bruselas, la redacción del apartado 1 del art 5 pareciera establecer na responsabilidad decarácter objetivo, haciendo responsable al organizador –e indebidamente al detallista- del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones establecidas en el contrato, independientemente de que dichas obligaciones las deba ejecutar él mismo o los terceros prestadores de los servicios.[32]

Sin embargo, al establecer las eximentes de responsabilidad, requiere que los incumplimientos se funden en la culpa de él o de los terceros prestadores de los servicios, y exime al organizador, no sólo en caso de fuerza mayor sino cuando el incumplimiento se debió a un evento que el organizador, el detallista, o el tercero prestador del servicio, “poniendo toda la diligencia necesaria no pudieron ni prever ni superar”, [33] [34] lo que llevó a parte de la doctrina a considerar que la Directiva mantenía un sistema de responsabilidad subjetiva.

Las inconsistencias en la redacción de la directiva 90/314 tuvieron dos consecuencias fundamentales: en primer lugar la diversidad de soluciones, y formas de atribuir la responsabilidad al Agente Organizador de acuerdo a las distintas trasposiciones efectuadas en cada estado. En segundo lugar, que pocos años después de entrar en vigencia, ya se notó la necesidad de sancionar un nuevo ordenamiento que regule con mayor rigor científico este acto jurídico que, además de ser novedoso, evolucionaba con suma rapidez hacia nuevas formas de contratación, de la mano de las nuevas tecnologías en materia de comunicación.

4.- La responsabilidad del Organizador en la Directiva CEE 2302/2015

En las Jornadas Latinoamericanas de Derecho Aeronáutico y espacial celebradas en Lima, en el año 2013, tuvimos la oportunidad de resumir el enjundioso camino seguido por la Comunidad Europea dirigido a la sanción de un nuevo ordenamiento jurídico para los Contratos de Viajes Combinados.

Resultado del mismo fue la sanción de la Directiva (UE) 2302/2015 del Parlamento Europeo y del Consejo del 25 de Noviembre de 2015 relativa a los Viajes Combinados y a los Servicios de viajes Vinculados.

Desde un punto de vista metodológico, hubiera preferido la sanción de un Reglamento, de fuerza obligatoria para todos los estados miembros. En lugar de ello, se eligió la forma de una Directiva de “armonización máxima”, es decir que sus disposiciones, en principio,no pueden ser alteradas en las transposiciones que hagan los estados miembros a sus legislaciones nacionales, excepto en aquéllos tópicos admitidos por la misma Directiva, o no legislados por ella.[35]

En materia de responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones que surgen del Contrato de Viaje Combinado, la Directiva es muy clara al atribuirle la responsabilidad exclusivamente al Organizador. En el considerando 22 se distingue claramente que el Agente de Viajes que intervenga como intermediario, o detallista no tiene la misma responsabilidad que la atribuida al organizador. “La principal característica de los viajes combinados es la existencia de un empresario que es responsable, en cuanto organizador, de la correcta ejecución del viaje combinado en su conjunto. Solo en aquellos casos en que otro empresario actúe como organizador de un viaje combinado, un empresario, normalmente un agente de viajes que atiende a sus clientes de manera presencial o en línea, debe poder intervenir como mero minorista o intermediario, sin asumir responsabilidad como organizador.”[36]

Este criterio es legislado en el art. 13, apartado 1, primer párrafo, que dispone claramente que “Los Estados miembros garantizarán que el responsable de la ejecución de los servicios de viaje incluidos en el contrato de viaje combinado sea el organizador, con independencia de que estos servicios vayan a ser ejecutados por el organizador o por otros prestadores de servicios de viaje.”[37] Es decir, que se establece un criterio de responsabilidad objetiva, en cabeza a la persona que se ha comprometido frente al viajero a la ejecución, por sí mismo o por terceros de los servicios prometidos en el contrato de viaje combinado.

Lamentablemente, a nuestro parecer, el segundo párrafo del apartado 1 de este artículo[38] destruye en primer lugar la armonización máxima deseada en un punto de fundamental importancia como es la atribución de la responsabilidad, y al mismo tiempo desconoce la diversa naturaleza jurídica del Contrato de Intermediación de Viajes, al permitir a los estados miembros que establezcan en sus normas nacionales la responsabilidad solidaria del organizador y el detallista. Solidaridad que, según mi punto de vista, carece de todo fundamento jurídico, desde el momento en que la naturaleza y el objeto del contrato de intermediación de viajes es completamente diverso. “La diferencia fundamental entre organización e intermediación reside en que en el primer caso, el agente de Viajes se compromete a prestar los servicios prometidos, recurriendo para ello a diversos proveedores de servicios de viaje, asumiendo en nombre propio la responsabilidad por el cumplimiento de los mismos; mientras que en el segundo, el agente de viajes se compromete a facilitar al viajero, el acceso a tales servicios, desempeñando para ello un conjunto de funciones complejas que van desde el asesoramiento profesional hasta la celebración de contratos de viaje en nombre y por cuenta del usuario.” [39]

En materia de obligaciones a cargo del organizador, se trasciende el mero hecho de las prestaciones concretas de los servicios de viaje, incorporándose o en su caso precisando con mayor rigurosidad, aquellas que hacen a la mayor protección del viajero, como ser las normas que hacen a la información previa al viaje, los deberes de asistencia en caso de presentarse situaciones anormales que dificultan o impiden la prosecución del viaje y las garantías frente a la insolvencia del mismo organizador o de los terceros prestadores de los servicios..

Como hemos dicho, en la directiva, se aplica un factor objetivo de atribución de la responsabilidad, en modo que, para eximirse de responsabilidad, el organizador solamente podrá probar la ruptura del nexo causal a través de las causales previstas por el derecho común, y enumeradas en el art. 14, apartado 3: culpa de la víctima (falta de conformidad imputable al viajero), causa ajena (falta de conformidad imputable a un tercero ajeno a la prestación de los servicios de viaje incluidos en el contrato, que además reúna las condiciones de imprevisibilidad e inevitabilidad) o caso fortuito o fuerza mayor (falta de conformidad debido a circunstancias inevitables y extraordinarias). [40]

Con relación al “quantum” de los resarcimientos, la Directiva establece en primer lugar que los organizadores se beneficiarán de los límites establecidos a los prestadores de servicios de viaje por los convenios de los cuales es parte la Unión Europea; también da libertad a los estados miembros de fijar límites establecidos en Convenios que no vinculen a la Unión Europea, y finalmente, en cualquier otro caso, permite que los Organizadores establezcan límites de su responsabilidad siempre que los límites no sean establecidos para los daños corporales, ni a los daños ocasionados en forma negligente o intencionada. En los casos admitidos, el límite no podrá ser inferior al triple del valor del total del viaje combinado.[41]

5.- La responsabilidad del Organizador en el transporte aéreo

Uno de los aspectos más conflictivos en el estudio del Contrato de Viaje Combinado, es la responsabilidad de Organizador por los incumplimientos del transportador aéreo.

Es menester hacer una aclaración previa: la posible responsabilidad del Organizador en esta materia sólo es posible cuando el transporte aéreo forma parte de un Contrato de viaje Combinado. En otras palabras, tienen que concurrir las condiciones de: precio único y global del paquete, vendido en forma unitaria, en un mismo punto de ventas y en el mismo momento, de modo que para el viajero, se trate de un contrato único.(Por ejemplo, cuando no se puede distinguir el precio del transporte aéreo dentro del precio del Viaje Combinado). No se daría esta situación, cuando el contrato de transporte aéreo es celebrado por separado en un momento distinto, tomando conocimiento el viajero del precio individual del mismo y su no inclusión en el contrato de viaje combinado.

En el Contrato de Viajes Combinado, el transporte aéreo puede estar incluido bajo la forma de un vuelo Chárter o un vuelo regular. La traducción jurídica de ambas formas nos presenta las siguientes posibilidades:

· El Agente de Viajes organizador es el explotador de la aeronave (en su carácter de propietario o locatario de la misma)o ha celebrado un contrato de fletamento con el explotador de la misma. En ambos casos en él recae la figura jurídica del transportador aéreo, por lo cual no hay duda alguna que responderá por los daños, incumplimientos o cumplimientos defectuososen la ejecución de su obligación de trasladar al pasajero sano y salvo, en tiempo y en forma, al o a los lugares del itinerario previamente pactado. Mediando un contrato de fletamento, el transportador contractual (agente de viajes organizador) será solidariamente responsable con el transportador de hecho (la línea aérea que ejecuta el transporte).

. Si el transporte aéreo incluido en un Contrato de Viaje Combinado se lleva a cabo en vuelos regulares, el Organizador no adquiere frente al pasajero la calidad de transportador aéreo. Desde el punto de vista del Derecho Aeronáutico, los contratos de transporte son celebrados entre la línea aéreay el usuario, por lo que aquélla queda directamente obligada a responder por las anomalías ocurridas durante la ejecución del transporte.

Sin embargo, no este el criterio adoptado por la normativa Europea, que considera al transportador aéreo “como un “tercero prestador del servicio” del cual se vale el Agente de Viajes Organizador para ejecutar la prestación prometida en su propio nombre al usuario.”[42] Aunque con diversos matices, en este sentido disponen la Convención de Bruselas, la Directiva 90/314 y las transposiciones a las leyes nacionales sobre viajes combinados de cada país: el Organizador es responsable por cualquier perjuicio causado al viajero con motivo del incumplimiento de los servicios que componen el viaje a cargo de los terceros proveedores de los mismos. En igual sentido, la nueva Directiva 2302/2015 establece en el art. 13 ap. 1, “con independencia de que estos servicios vayan a ser ejecutados por el organizador o por otros prestadores de servicios de viaje.”[43]

En otras legislaciones, encontramos soluciones diversas a la anteriormente mencionada. En Colombia, el Decreto 2438/2010 dispone en su art. 4 que el organizador es responsable frente al usuario por la prestación y calidad de los servicios incluidos en el contrato, debiendo indicar claramente en el contrato la responsabilidad en el transporte, de acuerdo a lo dispuesto en el art 3 del mismo decreto. Este último establece que “La agencia de viajes no asume responsabilidad alguna frente al usuario o viajero por el servicio de transporte aéreo, salvo que se trate de vuelos fletados y de acuerdo con lo especificado en el contrato de transporte. La prestación de tal servicio se rige por las normas legales aplicables al servicio de transporte aéreo.”[44] La solución es coherente con el hecho de que, en el contrato de fletamento, el agente de viajes –fletador- tiene la posibilidad de influir en la conducta y modo de cumplimiento contractual del transportador aéreo -fletante-,situación de hecho inexistente en el caso de vuelos regulares en los cuales se crea una relación jurídica exclusiva entre el transportador y el usuario.

En igual sentido disponen las normas en los EEUU, en que “para el transporte en vuelos regulares se aplican las normas generales que rigen los mismos, mientras que el Code of Federal Regulations, en su parte 380 regula los términos de lo que denominamos contrato de fletamento incluido en los paquetes turísticos. En tales casos, el “Chárter operator” (fletador en terminología española) es el único responsable frente a los usuarios, por todos los servicios y alojamientos ofrecidos en conexión con el “chárter”, aunque lo libera de toda responsabilidad por daños personales causados por el transportador de hecho, el hotelero, o cualquier otro proveedor de servicios conexos .[45]

La interpretación de estas normas nos permite distinguir la diferencia entre la existencia o no de un contrato de fletamento entre el transportador aéreo y el agente de viajes organizador. Si se trata de un vuelo fletado, el organizador deberá responder sin lugar a dudas, frente a los usuarios,en forma solidaria con el explotador fletante de la aeronave; mientras que no mediando dicho contrato,es solo el transportador quien debe responder de sus propios incumplimientos.

Esto nos conduce a varios interrogantes. ¿Es lógico considerar que, en el caso de vuelos regulares incluidos en un contrato de viaje combinado,el transportador aéreo es unmero auxiliar del organizador de viajes del cual se vale este último para cumplir con sus obligaciones de organización? Si consideramos al transportador aéreo como un terceroen igualdad de condiciones con el resto de los prestadores de los servicios de viaje prometidos ¿existe la posibilidad de hecho de que un Agente de Viajespueda influir en la conducta del transportador aéreo para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones en el contrato de transporte celebrado con el viajero?Finalmente, teniendo en cuenta el actual proceso de desintermediación que desde hace varios años los transportadores aéreos están implementando respecto a las agencias de viajes, lo que se traduce en la reducción o desaparición completa de todo tipo de remuneración en virtud de su intervención en la celebración de los contratos de transporte aéreo ¿podríamos fundar en el beneficio económico esta extensión de la responsabilidad al Organizador?

A mi juicio, las tres respuestas a estos interrogantes son negativas. Creo que de otro modo se estaría “gravando gratuita y excesivamente a los Agentes de Viaje Organizadores quienes no tienen ninguna posibilidad de intervenir en las acciones llevadas a cabo por los transportadores aéreos”[46]En consecuencia, a nuestro parecer, el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de transporte aéreo imputable exclusivamente al transportador, no debería engendrar la responsabilidad del organizador, aplicándose las normas aeronáuticas que regulan la relación jurídica que vincula al usuario con el transportador.[47]

Desde una óptica distinta, se ha sostenido que la normativaEuropea se funda en la indiscutible necesidad de brindar mayor protección a los consumidores turísticos. Al respecto, considero necesarioreiterar los argumentos expuestos en las Jornadas de Sassari en el año 2010. Se menciona la protección de los derechos del consumidor, como un bien en sí mismo de rango constitucional en muchos estados, que tiende a corregir el desequilibrio contractual sufrido por la parte más débil, al limitarse a aceptar o no los términos y condiciones del viaje combinado ofrecido.Debemos aclarar en primer lugar que celebramos la sanción de normas protectorias de los derechos de usuarios y consumidores. Es un avance en la evolución del derecho privado, frente a la difusión de contratos con condiciones generales pre-establecidas, o contratos cautivos en el caso de servicios públicos monopólicos. El reconocimiento de los derechos del consumidor, en muchos estados con jerarquía constitucional, no hace más que explicitar en forma detallada los tradicionales principios de nuestro Código Civil como el de la “buena fe” en las relaciones contractuales.

La tarea del jurista en este caso es lograr la armonización de las normas legales a través de nuevas disposiciones que tengan en cuenta la naturaleza particular de las relaciones jurídicas nacidas del hecho turístico, y, sin descuidar la razonable protección de los derechos del consumidor, contemple al mismo tiempo los derechos de proveedores de servicios, y agentes de viajes. No creo que la solución radique en la imposición de una norma sobre otra, sino por el contrario, en la búsqueda de una diagonal que,además de restablecer el equilibrio entre las partes intervinientes, tengan en cuenta la realidad a ser normada y la efectiva posibilidad del Agente de Viajes de ser responsable de hechos que escapan a su control. Elderecho no puede ser un conjunto de normas dogmáticas, sino que es la respuesta de la sociedad a la necesidad de regular jurídicamente una determinada actividad del hombre. [48]

Basado en estos razonamientos, parece a primera vista desproporcionado, la aplicación sin más, de un sistema de responsabilidad objetiva al Agente de Viajes Organizador, frente a la existencia de cualquier clase de daños originados en el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del Contrato de Viaje Combinado, se originen los mismos en defectos de organización imputables al Organizador, incumplimientos de terceros prestadores de los servicios y daños no patrimoniales. El contrato de viaje presenta, como se ha dicho, características peculiares en su objeto contractual que requiere un análisis más cuidadoso de la naturaleza de las obligaciones emergentes, de la atribución de responsabilidad a las personas que concurren en la prestación, de los riesgos naturales que confluyen en la realización de un viaje, sin descuidar al mismo tiempo la necesaria protección de los derechos de los viajeros y el acceso facilitado a los reclamos y resarcimientos resultantes. Una posible convención internacional en la materia, debería analizar estos tópicos, aplicando el sistema de responsabilidad que en justicia corresponda a los matices propios de este contrato, a mi parecer, sobre la base de un régimen de responsabilidad subjetiva e integral. [49]

IV. Hacia una convencion internacional sobre contratos de viaje [arriba] 

Como resultado de las Jornadas Latinoamericanas de Derecho Aeronáutico y Espacial de Lima, en el año 2013, se constituyó en ALADA un grupo de trabajo del que me honra ser parte, para el estudio de un anteproyecto de Convenio Internacional sobre Contratos de Viaje, conducido por las Dras. Marina Donato de Argentina y Roxana Corbrán de Uruguay.[50]

La necesidad de sancionar un texto internacional que regule las modernas formas de contratación turística se fundamenta por sí sola, teniendo en cuenta el importante porcentaje de personas que integran los desplazamientos turísticos internacionales en los últimos años y las previsiones de la Organización Mundial del Turismo para los venideros. Se ha superado la barrera de los mil millones de turistas internacionales al año,[51]a los cuales debemos agregar, los turistas internos, que no viajan a distintos estados, yel mayor número de personas que se desplazan por motivos no turísticos. En consecuencia, las relaciones de derecho privado nacidas de este fenómeno, afectan a un importante porcentaje de la población mundial.

En países como la Argentina, esta necesidad se hace más imperiosa, ya que a partir de la denuncia de la Convención de Bruselas de 1970, el Contrato de Viaje quedó conun marco jurídico insuficiente,pasando a integrar el carácter de contrato innominado.

V. Conclusiones [arriba] 

En función de lo expuesto precedentemente, proponemos las siguientes conclusiones:

1.-El contrato de organización de viaje o contrato de viaje combinado, es un contrato complejo que ostenta una naturaleza jurídica propia, que requiere soluciones jurídicas particulares en la regulación de las obligaciones y responsabilidades emergentes del mismo.

2.-No existe identidad de naturaleza ni de objetos contractuales en los Contratos de Viajes Organizados y los Contratos de Intermediación de viajes, por lo que no resulta ajustada a derecho la asimilación de las responsabilidades nacidas de cada uno de ellos y la solidaridad de ambos frente a los viajeros.

3.- Auspiciamos la sanción de un texto de Convenio Internacional que, teniendo como objetivos la protección de los viajeros, y los derechos de los Agentes de Viajes, establezca la completa regulación de las obligaciones y responsabilidades nacidas de las relaciones jurídicas creadas con motivo de la realización de un viaje.

Notas [arriba] 

[1] Natiello, Orlando Eduardo. “Aspectos jurídicos de derecho privado en Turismo y Transporte Aéreo” En XXXIV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Aeronáutico y Espacial. Ed. CEDAM. Milán. 2010
[2] Natiello, Orlando Eduardo. “Problemas jurídicos actuales de las Agencias de Viajes”. En XXXIV Jornadas Latinoamericanas de Derecho aeronáutico. Lima. Perú. Noviembre de 2013. Inédito.
[3] Natiello, Orlando Eduardo. “Sistematización Jurídica de los Contratos de Viaje” En XXXIX Jornadas de Derecho Aeronáutico y Espacial. Bilbao. España Octubre 2015 Ed. ALADA. 2016
[4] Natiello, Orlando Eduardo. “La Intermediación en los contratos de viaje”.En XL Jornadas de Derecho Aeronáutico y Espacial. Mendoza, Argentina. Agosto2016.
[5]  Los términos utilizados por la antigua Convención de Bruselas de 1970, no han podido ser superados. “Organizador” es la denominación más acertada para quien efectúa la tarea de combinación y sincronización de los diversos elementos que componen un viaje, mientras que “Intermediario” designa con mayor claridad a quien simplemente desempeña una tarea de vinculación entre el usuario y los prestadores de los servicios de viaje o entre aquél y el organizador de un viaje combinado. Estas denominaciones tienen la ventaja de permitir delimitar claramente el ámbito de responsabilidad que la norma jurídica debe asignarle a cada uno de ellos. Ver: Natiello, Orlando Eduardo “Sistematización Jurídica de los Contratos de Viaje” En XXXIX Jornadas de Derecho Aeronáutico y Espacial. Bilbao. España Octubre 2015 Ed. ALADA. 2016.
[6] Tale, Camilo. Contrato de Viaje. T. Pag.98. Editorial Hammurabi. Buenos Aires 2005
[7] Directiva 90/314 (CEE) del Consejo del 13 de junio de 1990 relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados” Art. 2, inc. 2.
[8] De la Haza Díaz, Pilar. “El contrato de viaje combinado”. Ed. Marcial Pons Madrid 1997. Pág. 62
[9] Directiva (UE) 2015/2302 del Parlamento Europeo y del Consejo del 25 de noviembre de 2015 relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados” Art. 3, inc. 8
[10] La Directiva utilizó la expresión “empresario” con la intención de que la norma se aplique a toda persona que realice esta función. Y parecería, aunque no creo que haya sido esa la intención, que la expresión Agencia de Viajes queda reservada para el Agente Minorista, a tenor de la redacción del fundamento 22 de la misma.No compartimos este criterio, por cuanto creemos que es la función la que hace al sujeto y no su calificación administrativa. El sujeto del contrato de Viaje, sea éste combinado, vinculado o aislado,es el Agente de Viajes, y toda persona que celebre un contrato que tenga por objeto unviaje, será Agente de Viajes independientemente de su habilitación o no por la autoridad gubernamental de que se trate. De la misma manera que toda persona será transportista, si celebra un contrato de transporte, aun cuando no esté habilitado para hacerlo.
[11] Natiello, Orlando Eduardo. “Sistematización Jurídica de los Contratos de Viaje” En XXXIX Jornadas de Derecho Aeronáutico y Espacial. Bilbao. España Octubre 2015 Ed. ALADA. 2016
[12] Directiva (UE) 2015/2302 del Parlamento Europeo y del Consejo del 25 de noviembre de 2015 relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados” Fundamento Nro. 19.
[13] Una norma regulatoria integral de los Contratos de Viaje, no puede dejar de establecer el alcance de los derechos y las obligaciones de Agentes de Viajes y Viajeros cuando se trata de servicios de viajes contratados individualmente
[14] Natiello, Orlando Eduardo. “Sistematización Jurídica de los Contratos de Viaje” En XXXIX Jornadas de Derecho Aeronáutico y Espacial. Bilbao. España Octubre 2015 Ed. ALADA. 2016
[15] Desde un punto de vista iusprivatista, la calificación jurídica del Agente de viajes como sujeto del Contrato de Viaje, es independiente de las normas administrativas que cada Estado puede disponer para el ejercicio de esta actividad. En países como Argentina, se requiere además de la habilitación gubernamental, que el titular o al menos un empleado con categoría gerencial haya obtenido el título universitario de Licenciado en Turismo o el título terciario de Técnico en Empresas Turísticas. En otros estados, basta el registro yhabilitación administrativa.
[16] Destacamos esta distinción, a nuestro parecer de fundamental importancia, para evitar la tentación de considerar Organizador al Agente de Viajes Intermediario que procura en forma separada un servicio de transporte y un Contrato de Viaje Combinado programado por un Organizador de Viajes.
[17] Tale Camilo, op.cit T.2 Pág. 812.
[18] Couvrat, Pierre Les agences de voyages en droit francais. Citado por Tale Camilo, op. Cit. Pág. 812
[19] Tale Camilo, op. Cit T2 Pág 813.
[20] Aun cuando el Agente de viajes intermediario, intervenga por cuenta y en nombre del viajero, en la contratación de un viaje combinado, la relación jurídica que vincula al viajero con la Agencia Intermediaria tiene una naturaleza y contenido completamente diverso de la relación jurídica creada entre el viajero y el organizador de viajes.
[21] Gomez Calle, Esther. “El contrato de viaje combinado. Ed. Civitas. Madrid. 1998. Pág. 98
[22] Falletti, Elena. I contratti di viaggio. Ed. Cedam Italia. 2008. Pág.82
[23] Tale Camilo, op. Cit T 1 Pág 206.
[24] Gómez Calero, Juan. “Régimen Jurídico del Contrato de Viaje combinado”. Ed. Dykinson Madrid. España 1997 Pág. 39
[25] No compartimos la identificación de organizadores y detallistas afirmada por Gómez Calero ni la calificación como sui generis.
[26] Así como hemos sostenido desde nuestra cátedra,que el contrato de transporte no podía ser considerado una mera locación de obra y que por las características peculiares de su objeto contractual tienenaturaleza jurídica propia, de la misma forma creemos que este criterio es aplicable al contrato de viaje. La sanción del nuevo Código civil y Comercial de Argentina avala esta hipótesis, al menos en lo referido al contrato de transporte,al tipificar éste último en forma separada del contrato de locación de obra.
[27] Turco, Andrea. Il contratto di viaggio ed il contratto di vendita di pacchetti turistici. En Trasporti e turismo. Compilación a cargo de Maurizio Riguzzi y Alfredo Antonini. Pág. 440.Ed. Giappichelli Editore. Torino. Italia. 2008.
[28] Convención Internacional sobre Contratos de Viaje, Bruselas, 23 de Abril de 1970. Art. 13, ap. 1:El organizador de viajes será responsable de todo perjuicio causado al viajero en razón del incumplimiento, total o parcial, de sus obligaciones de organización tales como resultan del contrato de la presente Convención, salvo que pruebe que él ha obrado como un diligente organizador de viajes
[29] Convención de Bruselas. Art. 15, párrafo 1. El organizador de viajes que hace efectuar por terceros prestaciones de transporte, alojamiento o cualquier otro servicio relativo a la ejecución del viaje o la estadía, será responsable de todo perjuicio causado al viajero en razón del incumplimiento total o parcial de esas prestaciones, conforme a las disposiciones que las rigen. Idéntico criterio se seguirá ante cualquier perjuicio causado al viajero en ocasión de la ejecución de estas prestaciones, salvo si el organizador de viajes prueba que él se ha comportado como un diligente organizador de viajes en la elección de la persona que realiza el servicio.
[30] Prueba de ello es la redacción del párrafo 18 de los considerandos, en que se equipara al organizador con el detallista: “Considerando que el organizador y/o el detallista que son partes en el contrato deben ser responsables frente al consumidor de la buena ejecución de las obligaciones que emanan del contrato; que, asimismo, el organizador y/o detallista deben ser responsables de los perjuicios causados al consumidor por la no ejecución o por la mala ejecución del contrato salvo cuando los incumplimientos observados en la ejecución del contrato no puedan imputarse ni a ellos ni a otro prestador de servicios”.
[31] A nuestro criterio, el organizador y el detallista son sujetos de dos contratos diferentes
[32] Directiva CEE 90/114 Art. 5 ap. 1 “los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que la responsabilidad respecto al consumidor por la buena ejecución de las obligaciones derivadas del contrato recaiga en el organizador y/o en el detallista que sean parte de dicho contrato, con independencia de que dichas obligaciones las deban ejecutar él mismo u otros prestadores de servicios”
[33] Directiva CEE 90/114 art. 5 ap. 2. Por lo que respecta a los daños sufridos por el consumidor a causa de la no ejecución o mala ejecución del contrato, los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que la responsabilidad recaiga en el organizador y/o el detallista a menos que dicha no ejecución o mala ejecución no sean imputables ni a estos ni a otro prestador de servicios, porque:
- las faltas observadas en la ejecución del contrato sean imputables al consumidor,
- dichas faltas sean imputables a un tercero ajeno al suministro de las prestaciones previstas en el contrato y revistan un carácter imprevisible o insuperable,
- dichas faltas se deban a un caso de fuerza mayor, tal como se define en el inciso ii) del apartado 6 del artículo 4, o a un acontecimiento que el organizador y/o el detallista, o el prestatario, poniendo toda la diligencia necesaria, no podían prever ni superar.
[34] Es interesante el análisis comparativo que efectúa Gómez Calle entre las versiones española y alemana de la Directiva 90/314, ya que ésta última menciona expresamente la culpa en la redacción del primer párrafo del apartado 2 del artículo 5. Por nuestra parte, hemos verificado las versiones en inglés, francés e italiano, siendo éstas similares a la alemana, y en portugués, de estructura muy parecida. La palabra culpa es omitida en la versión en español. Ver Gómez Calle, Esther El Contrato de Viaje Combinado, Ed. Civitas Madrid 190 Pág. 230 y 231.
[35] Ver los Considerandos 20 y 21 de la Directiva 2302/2015.
[36] Directiva 2302/2015.Considerando Nro. 22. (Cursiva del autor).
[37] Directiva 2302/2015, art. 13 Ap. 1 Primer párrafo.
[38] Directiva 2302/2015, art 13, ap. 1 Segundo párrafo: “Los Estados miembros podrán mantener o establecer en su Derecho nacional disposiciones que estipulen que también el minorista es responsable de la ejecución del viaje combinado.” 
[39] Natiello Orlando Eduardo. “La intermediación en el Contrato de Viaje”. ”.En XL Jornadas de Derecho Aeronáutico y Espacial. Mendoza, Argentina. Agosto2016. Como lo hemos manifestado en otras oportunidades, el Contrato de Intermediación de Viaje engendra importantes obligaciones a cargo del Agente de Viajes Intermediario, muchas de ellas incluidas en la directiva 2302/2015, establecidas teniendo en cuenta la protección de los viajeros, pero son distintas y no asimilables a las obligaciones a cargo del organizador.
[40] Directiva 2302/2015. Art. 14 ap. 3
[41] Directiva 2302/2015 Art. Ap. 4 y 5.
[42] Natiello, Orlando Eduardo. “Aspectos jurídicos de Derecho Privado en Turismo y Transporte aéreo” en XXXIV Jornadas Latinoamericanas de derecho Aeronáutico y Espacial. Editorial Cedam Milán. Italia 2010 Pág. 580 y ss. (versión en italiano) y Pág. 624 y ss. (versión en español). El tópico fue abordado en las Jornadas llevadas a cabo en la ciudad de Sassari, Italia.
[43] Directiva (UE)2302/2015 ART. 13 AP 1
[44] Decreto 2438 del 9 de Julio de 2010 Por el cual se dictan unas disposiciones relacionadas con la responsabilidad de las Agencias de Viajes en la prestación de servicios turísticos". Art 3: La agencia de viajes no asume responsabilidad alguna frente al usuario o viajero por el servicio de transporte aéreo, salvo que se trate de vuelos fletados y de acuerdo con lo especificado en el contrato de transporte. La prestación de tal servicio se rige por las normas legales aplicables al servicio de transporte aéreo. Los eventos tales como retrasos o modificaciones imprevistas en los horarios de los vuelos dispuestos por las aerolíneas, los derechos del usuario y los procedimientos para hacer efectivas las devoluciones de dinero a que estos hechos den lugar, se regirán por las disposiciones legales pertinentes y en particular por las contenidas en el Reglamento Aeronáutico Colombiano (RAC).Cuando en razón a la tarifa o por cualquier otro motivo existan restricciones para efectuar modificaciones a la reserva aérea, endosos o reembolsos; tales limitaciones deberán ser informadas al usuario.
[45] The charter operator is the principal and is responsible to the participants for all services and accommodations offered in connection with the charter. However, the contract may expressly provide that the charter operator, unless negligent, is not responsible for personal injury or property damage caused by any direct air carrier, hotel or other supplier of services in connection with the charter. 14 C.F.R. § 380.32(x)
[46] Hemos comentado en otra oportunidad, la polémica suscitada entre el Parlamento Europeo y el Consejo, en este tema, que terminó con una transacción por la cual el Reglamento(UE) 261/04incluyó a los organizadores de viajes pero excluyó a los intermediarios. Natiello, Orlando Eduardo: Overbooking : Aspectos teórico-prácticos de la aplicación de sus normas regulatorias. En Estudios de Derecho Aeronáutico y Espacial. Marcial Pons Madrid. 2008.Pág 151
[47] La brevedad necesaria de esta comunicación, me impide extenderme en las condiciones necesarias para que esta hipótesis pueda ser reflejada en las normas jurídicas, pero lógicamente debemos hacer notar que para ello es necesario que las normas aeronáuticas aseguren la protección de los derechos del pasajeroaéreo.
[48] Natiello, Orlando Eduardo. “Aspectos jurídicos de Derecho Privado en Turismo y Transporte aéreo” en XXXIV Jornadas Latinoamericanas de derecho Aeronáutico y Espacial. Editorial Cedam Milán. Italia 2010 Pág. 580 y 632.
[49] Las diversas propuestas al respecto, son materia de estudio en el grupo de trabajo de ALADA en esta materia.
[50] Remito al lector a las exposiciones que sobre el tema desarrollaron las Dras. Donato y Corbrán en ocasión de las Jornadas de Bilbao, en el año 2015, en “Nuevos enfoques del Derecho Aeronáutico y Espacial” Editorial Marcial Pons Madrid. 2015.
[51] En el año 2016 el número de turistas internacionales superó los 1235 millones de personas. Un 3,9% más que en el año 2015. El objetivo de la OMT es llegar a 1800 millones para el año 20330. Fuente: Organización Mundial del Turismo.