Jurisdicción y competencia en el contrato de viajes combinados
Por Roxana Corbran
I. Importancia del contrato de viaje y la necesidad de una jurisdicción competente amplia [arriba]
Como expresaba en el año 2003 León Herrera “el turismo es la actividad de más fuerte crecimiento en el mundo y que nada anuncia ningún tipo de baja.”[1] Todo lo contrario esta expresión sigue tan vigente que no vacilamos en reiterarla, por lo que sin duda los llamados «viajes combinados» constituyen una parte fundamental de la actividad turística, lo que ha contribuido a que el turismo desempeñe un papel cada día más importante en la economía mundial” y a la vez surjan distintas situaciones jurídicas a resolver. Como enseñaba Bauza Araujo viajeros son aquellos que viajan contractualmente o no, todos aquellos transportados en un vuelo incluyendo a los tripulantes y personal de a bordo. Pero nosotros nos acotaremos a los contratos de viaje.
Comenzaremos preguntándonos ¿en qué tribunal se presentará el viajero si hay un incumplimiento de su contrato?
Siguiendo la definición del Dr. Folchi de contrato de viaje, apenas con algunos agregados, podría definirse como el acuerdo de voluntades mediante un contrato único, entre una persona jurídica que se compromete a prestar a otra persona física o jurídica, diversas prestaciones de servicios, ya sea de transporte y alojamiento y/o servicios turísticos.
Álvaro Bauza Araujo sostenía que “es indudable que las normas internas e internacionales sobre el transporte aéreo, al permitir su desarrollo ordenado, han facilitado indirectamente el progreso del turismo, que tanto lo utiliza, al punto de no haberse puesto aun de acuerdos los autores de si es el transporte quien ha generado y desarrollado al turismo, o bien si el turismo, el que ha promovido y desarrollado al transporte”.-[2] Todo ello ha llevado a la necesidad de una regulación específica no solo para el transporte aéreo sino también para el contrato de viaje.
La Convención de Bruselas de 1970 lo regula pero es de escasa aplicación debido a las bajas ratificaciones del mismo, así como por el tiempo que ha transcurrido propusimos en Cabo Verde en las Jornadas de ALADA celebradas en dicho país que es necesario seguir trabajando en un nuevo convenio latinoamericano o multilateral que regule esta temática.
En los incumplimientos de contratos turísticos, es imperiosa la necesidad de una norma internacional que regule el contrato de viaje combinado entre los países que lo ratifiquen y aun mas que defina la jurisdicción internacionalmente competente.
Antes de cualquier otra apreciación debemos tener claro que no se debe confundir la existencia de un caso internacional con la existencia de un proceso internacional; pues en muchas ocasiones un caso internacional da lugar al nacimiento de un proceso internacional; pero puede haber casos que no sean asi. En la temática que nos ocupa estaríamos siempre en presencia de un proceso internacional.
II. Conceptos de jurisdicción y competencia [arriba]
En todos los casos que nos encontramos perjudicados por un incumplimiento de un contrato de viaje siempre nos hacemos dos preguntas ¿A quién demandamos y en qué Juzgado nos presentamos?
Por eso mismo en lo que el legislador se debe preocupar es en regular la jurisdicción competente donde el perjudicado se encuentre más protegido.
La jurisdicción es la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado en una materia determina según Código General del Proceso del Uruguay o sea que equivale a competencia por materia sin embargo las modernas doctrinas dice que es la posición en que se encuentre el juez eso a nivel interno, pero a nivel internacional la situación a nuestro entender es otra.
En general dicen que la jurisdicción es la situación jurídica en que se encuentra el tribunal y por lo tanto todos los jueces tienen jurisdicción y la competencia es en el ámbito en que se mueven. La competencia es la incumbencia que tienen en un asunto determinado en una etapa
Tarigo “En abstracto, la jurisdicción en su sentido doctrinario amplio y no en el sentido restringido que posee nuestro derecho- corresponde a todos los órganos jurisdiccionales considerados en su conjunto, ya que la potestad publica de administrar justicia es única, pero en concreto y por razones de elemental practicidad, la jurisdicción se fracciona y se distribuye entre los diversos órganos que forman el poder judicial”
Luego de citar algunos autores sostiene que la competencia no es una parte o una porción de la jurisdicción sino que es una cosa distinta. Entiende que la jurisdicción es una función y supone una actividad en cambio la competencia es la aptitud para ejercerla y la facultad para desarrollarla[3]
La competencia asiste a la jurisdicción, pero a la jurisdicción como función o como poder.
La jurisdicción puede distinguirse como función – función jurisdiccional y como poder – poder jurisdiccional.
En la jurisdicción como función jurisdiccional, Tarigo sostiene que la finalidad que Couture llama función es la de alcanzar la cosa juzgada aunque esta no sea, un fin en sí mismo sino el medio de llegar a la justicia, a la paz, a la certidumbre jurídica, etc, es decir, los valores a los cuales el derecho accede y le sirve.[4]
El carácter fundamental que distingue a la función jurisdiccional es que es una actividad sustitutiva “Y esa cualidad especial, típica de jurisdicción, se configura tanto en el proceso de conocimiento, cuando el juez declara existente la voluntad concreta de la ley, como en el proceso de ejecución”[5]
Hay que entender “la jurisdicción como un instrumento de garantía-garantía jurisdiccional,-precisamente-de la observancia y el cumplimiento del Derecho objetivo.” [6]
En la jurisdicción como poder, el poder jurisdiccional o la potestad jurisdiccional es la suma de poderes y deberes de que está dotado el órgano jurisdiccional, el tribunal, para poder desempañar la función jurisdiccional que se le ha asignado.
Calamandrei, siguiendo a Chiovenda, sostiene dos conceptos básicos que la jurisdicción es una actividad secundaria, en tanto el acto jurisdiccional implica la sustitución por el Estado de una actividad que habría debido ser ejercitada por los sujetos de la relación jurídica sustantiva correspondiente, y que la sentencia tiene siempre carácter declarativo, en cuanto ella no mira crear el derecho ,no tiende a formar una nueva relación jurídica, sino que se limita a reconocer las concretas voluntades de la ley tal como estas estaban encerradas en la norma general y abstracta.
De la combinación de dichos caracteres, deriva según Tarigo así como Calamandrei que sigue a Chiovenda, llegan a la siguiente formula la jurisdicción es la función mediante la cual un órgano del Estado sustituye con su propia actividad a la actividad ajena, al actuar voluntades concretas de la ley, nacidas antes del proceso, las cuales no se dirigen a ese órgano sino a los efectos de la relación jurídica sometida a su decisión.
Ambos caracteres se remontan a un mismo principio el juez nunca es destinatario de las voluntades concretas de la ley nacidas en ocasión de la relación jurídica sustancial.
Siguiendo a Carnelutti en su clasificación para la distribución de competencia en principal o necesaria u originaria y eventual o secundaria o derivada.
La necesaria es la que atribuye con carácter permanente a un tribunal teniendo en cuenta para ello los diferentes criterios que establece la ley. En cambio la eventual puede modificar la primera, pero Tarigo prefiere no hablar de competencia no eventual sino de causas que modifican la competencia.[7] Según el autor estas causas serian el acuerdo de partes, la conexión y la subrogación.
Se entiende por conexión la circunstancia de tener dos o más procesos, elementos en común, ya sea que el elemento en común sea las partes -conexión personal o subjetiva-, el objeto de cada proceso) conexión real u objetiva o la causa pretendi ) conexión causal.[8] No confundir con punto de conexión que trataremos más adelante,
Debemos distinguir de acuerdo a las normas de cada país la regulación legal de la competencia en razón de la materia, del territorio, de la cuantía, del tiempo y del grado o la función.
En materia internacional la referencia es al país aplicable, luego a no ser que la norma sea material como es Montreal 99 o probablemente el próximo Convenio se le dan los elementos al tribunal en la misma norma.
Es de destacar que lo más habitual seguir el criterio de Balduini sobre los elementos ordenatorios ad ordinamdam litem, que ordenaban el procedimiento y decisorios ad decidendam litem resolvían la cuestión de fondo. Y como es habitual, los elementos que ordenan el proceso ordenatorios criterio adoptado tanto en tratados internacionales como en leyes locales siguen las formalidades del lugar del proceso.
Cuando estamos ante la órbita de la competencia internacional lo primero a destacar es la inexistencia de tribunales especiales, inexistencia en la esfera interna de tribunales especializados en casos internacionales.
En definitiva, los litigios se resuelven en tribunales locales en todas las problemáticas que surjan que tengan conexión con más de un Estado.
El juez competente se agota en designar el país a cuyos jueces les corresponde la competencia, sin que importe internamente cómo se distribuye.
Como plantea Vescovi, debe tenerse pues muy presente la diferencia existente entre la jurisdicción directa y la indirecta, no solo porque se refieren a momentos, circunstancias y finalidades diferentes, sino además porque responden a menudo a normas diferentes[9].
En la jurisdicción directa el juez analiza su propia competencia con vistas a asumir o no jurisdicción en caso concreto y en la indirecta analiza la competencia de otro juez extranjero que ya ha dictado un fallo, para analizar si es competente o no para conocer del asunto que culmino con el fallo.
Cuando llega una sentencia de un juez extranjero para cumplir en otro, podría pensarse que si dictó un fallo, es porque era competente y porque las normas de los países son diferentes.
III. Elementos de extranjería relevantes [arriba]
El turista siempre está de paso en el lugar que puede provocarse el daño o incumplimiento a su contrato de viaje, como dicen Fairstein, Laquidara y Rocco: “el turista siempre es ajeno al lugar de la prestación del servicio, en el que se encuentra por muy breve tiempo, lo que le dificulta reclamar y ver satisfecho su reclamo frente a la otra parte. Regresa a su lugar de origen para entablar el reclamo con uno o una cadena de empresarios”.[10]
El Convenio Internacional sobre el contrato de viaje de Bruselas de 1970, como cita el Profesor Dr. Mario Folchi “regula dos clases de contratos de viajes, el de organización y el intermediario, y que según él, el sistema general de responsabilidad adoptado es de carácter contractual, subjetiva y limitada, aplicándose a todo contrato de viaje realizado en las oficinas de un agente que esté en un país contratante.”[11] Para otros el organizador de viaje es de resultado y podría ser objetiva, según Dikerson.
Lo fundamental para determinar en estos casos es el elemento de extranjería relevante, el punto de conexión más importante con sus variantes ha sido el domicilio. A nivel más que nada latinoamericano y fundamentalmente en los países de la OEA impera el criterio del domicilio.
El punto de conexión domicilio es un punto de conexión localista porque tiene aptitud para determinar el derecho de un Estado.
Es pertinente hacer referencia a la Convención Interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el derecho internacional privado, que en su art.2 “El domicilio de una persona física será determinado en el siguiente orden, lugar de la residencia habitual, lugar del centro principal de sus negocios, en ausencia de estas circunstancias se reputará como domicilio el lugar de la simple residencia y en su defecto el lugar en donde se encontrare”. Establece un criterio objetivo porque está desprovista de todo elemento subjetivo, se deja de lado el animus manendi que es el ánimo de permanecer en un lugar, solo se tiene en cuenta la residencia habitual que no es una residencia simple sino calificada, este rasgo de la habitualidad requiere una permanencia en el tiempo como condición del habito. Es el estado de residencia de la persona al que le corresponde definir qué se entiende por domicilio, el país de la residencia dice qué elementos se requieren para que la residencia constituya domicilio en su lex fori, si fuera Uruguay serían el 24 residencia habitual con ánimo de permanecer en él, habitualidad presupone reiteración de actos en el tiempo y además ese elemento espiritual anímico que es el ánimo de permanecer en un lugar que es difícil de probar, si decimos que el sujeto reside en Uruguay el que va a interpretar es el Estado Uruguayo y los demás estados tienen que respetar esa interpretación; si mañana el sujeto cambia la residencia a otro estado, cambiaria la definición de domicilio, porque cada estado tiene su definición y el Código Civil uruguayo define qué elementos se requieren para que la residencia constituya domicilio y esa interpretación obliga a los estado involucrados en ese caso que se esté tratando, por ejemplo un caso entre Perú Bolivia y Colombia, si la persona tiene la residencia en Perú, se determinará el domicilio conforme a lo que establezca la ley de Perú, y eso obliga a los demás países, y esto es una interpretación extra ordinem dentro del tratado, porque no se interpreta conforme a la técnica del propio tratado, sino que se delega en un orden jurídico que está afuera del tratado, como es el Estado en el cual reside la persona.
Es un punto de conexión jurídico que necesita ser definido, porque si no podría ser interpretado de diferentes formas, es de carácter personal porque refiere a la persona, dice relación a una cualidad inherente a la persona y no a los bienes, dentro de la clasificación de Goldschmith en reales personales y conductistas, es variable porque la persona puede variar el domicilio y al hacerlo hace variar la ley aplicable a la relación jurídica. Es por eso que a veces a estos puntos de conexión de realización variable se les da fijeza a través de una determinación temporal o a través de una determinación jurídica.
Entendemos que las legislaciones de acuerdo a las diversas formas de definir los distintos países el punto de conexión domicilio si bien siguen predominando no es el único y mucho menos para nuestra propuesta.
IV. Jurisdicción jurídicamente importante [arriba]
La competencia como plantea Tarigo, es un concepto relacionado con el sujeto que ejercita la jurisdicción, está en cambio es un concepto referido a la actividad que desarrolla el concepto que lo ejerce[12]. Para Tarigo distribuir los diversos litigios entre los diversos órganos judiciales, no existe una sola razón sino varias.[13]
Agregamos a este concepto la de Carnelutti que para exista jurisdicción, se requiere la existencia de un litigio.
No obstante, como planteaba Couture, el juez tiene la facultad de juzgar y tiene el deber de hacerlo, pero al decir de Tellechea “se encuentra limitado en el espacio por la coexistencia de pluralidad de Estados, cada uno titular de su propio poder-deber en la materia.”[14] Pero debe ajustarse a la legislación competente nacional o internacional que corresponda aplicar.
La evolución a lo largo de los años respecto de la jurisdicción competente desde la época del autor holandés Tobías Asser, donde primaba la aplicación de la jurisdicción de acuerdo a la ley aplicable. O sea que el juez del país cuya ley resulta aplicable al acto jurídico materia del juicio, como lo prevén los artículos 56 de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 sumado a este criterio el de domicilio del demandado, provocaba que en muchas oportunidades fuera imposible demandar al responsable de un daño. Estos artículos establecen con carácter general para las acciones personales y de forma optativa para el actor, el foro universalmente aceptado del domicilio.
Surge en el art. 56 del Tratado de 1940 que vincula entre si a Uruguay, Argentina y Paraguay, un tercer inciso que no tiene correlativo con el tratado de 1889 que consagra la prorroga territorial de jurisdicción cuando el demandado luego de promovida la demanda la responde sin objeción alguna, admitiendo en forma voluntaria positiva y no ficta o aquellos casos que no contestan y sigue el juicio. Y ahí si se daría el caso de un juez que no era competente que termina convirtiéndose en competente por acuerdo y aceptación de los litigantes. Consagra únicamente la prórroga post litem. Como estamos en el ámbito del derecho todas las interpretaciones pueden dar lugar a distintas interpretaciones.
En los últimos tiempos el legislador internacional ha considerado atribuir jurisdicción a distintos tribunales posibles. La opción de foros múltiples sin convertirse en un fórum shopping, la existencia de varios foros posibles y de jurisdicción concurrente, donde hay varios foros que el actor puede seleccionar.
En nuestra propuesta así como en la Convención de Montreal de 1999, se da más de una opción de jurisdicción, así como en otras normas verbi gracia Protocolo de San Luis sobre accidentes de tránsito en el Mercosur, entre otros, siendo en beneficio del actor con criterio razonable y no discriminatorio sino de un mejor acceso a la justicia.
Siempre hemos sido partidarios de que el actor tuviera la posibilidad de optar entre varias opciones de jurisdicción dentro de criterios de razonabilidad. No somos partidarios de un fórum shopping sin criterio ni relación con el daño sino de un fórum shopping limitado. Entonces, somos partidarios en este caso de que sea una norma optativa por parte del actor los tribunales del Estado Parte: donde se produjo el incumplimiento del contrato, del domicilio del demandado en sus oficinas centrales o principales, sucursales o agencias y/o representantes, del lugar que el operador turístico tenga una oficina donde se haya celebrado el contrato, del domicilio del actor, del lugar de destino del viajero, del lugar de partida del viajero. Con este criterio se da en forma fehaciente por parte del damnificado el acceso a la justicia, no obstaculizándole su derecho de reclamar en ningún caso.
No ha estado ajeno Montreal 99 a esta posición, como lo establece en sus artículos 33 y 46, donde introduce la opción más protectora del pasajero; sería la quinta jurisdicción, no prevista anteriormente en el transporte aéreo.
Antes de cualquier otra apreciación debemos tener claro que no se debe confundir la existencia de un caso internacional con la existencia de un proceso internacional; pues en muchas ocasiones un caso internacional da lugar al nacimiento de un proceso internacional.
La colega italiana Elisabetta Rosafio entiende que la individualización de los criterios a determinar la jurisdicción representa uno de los puntos focales de la actividad de la tutela del pasajero en el transporte aéreo y del consumidor en el adquirente de un paquete turístico. Nosotros consideramos que los contratos expresamente regulados no corresponden a la normativa del consumidor, pero sí coincidimos que deben regularse en forma diferente con un ánimo protector del pasajero en un caso y del viajero en el otro.
No obstante, no consideramos lo mismo para seleccionar el derecho aplicable que variara según el país, pero la selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable.[15] Y además lo mejor es mantener una norma material de aplicación al mismo como lo vemos en el transporte aéreo internacional.
Debemos tener en cuenta que nos encontramos ante un proceso internacional y debemos evaluar los principios de jurisdicción razonable, acceso a la justicia, no discriminación del litigante, y se produce la circulación internacional de los fallos. La cooperación es de principio, siendo imprescindible que el servicio de justicia no se detenga en las fronteras, que la existencia de Estados diversos y por tanto de diferentes ordenes jurídicos, no impide que la acción jurisdiccional llegue donde sea necesario.
Dependerá de la interpretación como lo expresa Dávalos Fernández: “el régimen de regulación de la competencia judicial internacional resulta distributiva, dado que el Convenio internacional reparte o distribuye la competencia para conocer de los asuntos entre los diferentes Estados signatarios, lo que equivale a "localizar" la solución de la situación privada internacional ante un foro específico en atención a un criterio determinado para ello, por lo que únicamente en este régimen convencional o internacional la norma de competencia judicial internacional podrá resultar bilateral y se asemeja entonces a la norma de conflicto.”[16]
La acción de la justicia es imprescindible que no se detenga en las fronteras de los Estados. Los fallos pronunciados regularmente en un Estado, sean reconocidos en todos los demás, que la fuerza de la cosa juzgada sea respetada en todos los Estados involucrados en la relación jurídica.
El viajero se encuentra en estado de indefensión y sin elementos para poder reclamar si se le adjudica una sede judicial lejos de su domicilio. Para ello hay normas especiales en materia de competencia que ya funcionan en otras convenciones.
Somos partidarios en estos casos de una solución basada en el criterio de facilitar al actor la posibilidad de reclamar su derecho como viajero. Algunos llaman este criterio el criterio en favor de la víctima, que se está dando en el ámbito latinoamericano en materia de obligaciones alimentarias, en materia de jurisdicción en materia contractual y de accidentes de tránsito. En este último caso es de muy fluida aplicación en la región.
Por lo que como lo planteáramos en el grupo de trabajo de proyecto de Convención de Viaje que tuviéramos la osadía de proponer: Para ejercer las acciones comprendidas al contrato de viaje a nuestro entender serian competentes a elección del actor, los tribunales del Estado signatario donde se produjo el incumplimiento del contrato, el domicilio del demandado, ya sea en sus oficinas principales, sucursales o agencias y/o representantes, el tribunal del lugar que el Operador Turístico, tenga una oficina principal o en donde se haya celebrado el contrato, el domicilio del viajero, el lugar de destino final del viajero así como el lugar de partida del viajero. O sea que el actor pueda demandar desde su domicilio o donde sea más conveniente para sus intereses.
A nuestro entender la mejor solución ante un incumplimiento de un contrato de viaje es darle más de una opción al actor para seleccionar la jurisdicción que considere más conveniente.
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Notas [arriba]
[1] León Herrera, Coordinación del transporte aéreo y el turismo en la República Dominicana: Importancia y Desafíos. Temas de Aviación Comercial y Derecho Aeronáutico y Espacial VI, ALADA, Buenos Aires, 2003.
[2] Bauza Araujo- Aviación, Derecho y periodismo, EMBA, Montevideo. Uruguay 1993. Pág.10
[3] Tarigo, Enrique Lecciones de Derecho Procesal Civil I, Séptima Edición, FCU, Montevideo, 2015.Pág.103
[4] Tarigo, Enrique Lecciones de Derecho Procesal Civil I, Séptima Edición, FCU, Montevideo, 2015Pág. 88
[5]Tarigo, Enrique Lecciones de Derecho Procesal Civil I, Séptima Edición, FCU, Montevideo, 2015 Pag.89
[6] Tarigo, Enrique Lecciones de Derecho Procesal Civil I, Séptima Edición, FCU, Montevideo, 2015Pág.90
[7] Tarigo, Enrique Lecciones de Derecho Procesal Civil I, Séptima Edición, FCU, Montevideo, 2015.Pág. 106
[8] Tarigo, Enrique Lecciones de Derecho Procesal Civil I, Séptima Edición, FCU, Montevideo, 2015Pág. 122
[9] Vescovi, Eduardo. Derecho Procesal Internacional. Idea, Montevideo, 2000.
[10] Fairstein, juan Carlos y otros. Turismo y Arbitraje. Derecho del Turismo, FCU, Montevideo, 2006.Pág. 212
[11] Derecho aeronáutico y derecho turístico Sus puntos de confluencia en el Convenio de Bruselas de 1970 sobre contrato de viaje, XII Jornadas Nacionales de Derecho Aeronáutico y espacial. Buenos Aires, 1984, Folchi, Mario Pág. 18
[12] Tarigo, Enrique Lecciones de Derecho Procesal Civil I, Séptima Edición, FCU, Montevideo, 2015. Pag.104
[13] Tarigo, Enrique Lecciones de Derecho Procesal Civil I, Séptima Edición, FCU, Montevideo, 2015. Pag.106
[14] Tellechea, Eduardo. El Protocolo sobre jurisdicción internacional en materia contractual entre los Estados partes del MERCOSUR hacia un marco jurídico al servicio de la integración LJU
[15] Fuente: Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito art. 7, y Convenio de Montreal para la Unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional de 1999 art. 33 y 46, Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos art. 7
[16] Dávalos Fernández, Rodolfo. El conflicto de jurisdicciones o de competencia judicial internacional. Revista Cubana de Derecho › Núm. 30, diciembre 2007
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