Responsabilidad del explotador aeroportuario

Comentario al fallo Austral Líneas Aéreas Cielos del Sur SA c/Aeropuertos Argentina 2000 SA

 Emilio E. Romualdi

I. Introducción [arriba] 

En este trabajo, que tiene como objeto analizar el fallo de referencia dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal Sala II con fecha 18 de mayo de 2015, cabe un breve análisis preliminar vinculado al hecho que a la fecha de publicación del presente, estará en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación sancionado mediante ley 26.994.

Esto conlleva la menor dificultad de comprender que el desarrollo de este trabajo está sustentado en un conjunto de normas que han fenecido a partir del 31 de julio de 2015. Esta circunstancia no es inhabitual en el mundo jurídico, donde el tiempo de los procesos hace que los jueces apliquen normas ya derogadas al momento de expedir su pronunciamiento.

En este sentido, no es menor la interpretación que se hacía del art. 3 del Código Civil, hoy reproducido en el art. 7 de la nueva normativa, en cuanto a que la norma aplicable al momento de resolver una controversia ocurrida con anterioridad al cambio de la misma es la vigente al momento de ocurrencia del hecho que se ventila en el juicio[1].

No obstante ello, destaco que la nueva normativa no difiere de la vigente al momento de ocurrencia de los hechos que son motivo de análisis en el presente trabajo.

II. Imputabilidad y relación causal [arriba] 

La relación de causalidad es la necesaria conexión fáctica que debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso. Es decir, es el efecto del obrar antijurídico imputable que reviste en consecuencia el carácter de causa.

En tal sentido, es necesario precisar que la acción antijurídica no es punible si no media entre el hecho imputable y el daño una relación o nexo de causalidad. Así, el daño es el efecto del obrar antijurídico imputable que reviste, en consecuencia, el carácter de causa. En tal sentido, sostiene Geri[2] que la importancia de este elemento pasa muchas veces inadvertida y no suscita discusiones, pero en algunos casos toma relevancia fundamental.

Es decir, que la relación causal del mundo del ser no necesariamente tiene correlato o consecuencias para el sujeto imputado de causar un daño, sino que sólo éste responde si su obrar fue “antijurídico”, lo que implica una conducta punible cuya valoración tiene fuente en el mundo del “deber ser”.

De este modo, la relación del mundo jurídico (es decir, reitero, la obligación de responder por una conducta que produjo un daño que se considera indemnizable – concepto de “daño resarcible” -) tiene su referencia y se dirige a la conducta humana, pero no tiene como fuente a esta, sino a la valoración de la misma que se la considera antijurídica y por tanto reprochable. En definitiva, la pura voluntad humana[3] es la fuente de la antijuricidad o reprochabilidad de la conducta humana.

Así, el problema de la relación de causalidad se vincula con la imputación física de las consecuencias del obrar humano, sobre una base objetiva que margina la intención del agente donde se tiene en cuenta la actividad del sujeto imputable y la culpabilidad, que es eminentemente subjetiva[4], y tiene como mira la acción del sujeto que se evalúa conforme pautas previstas normativamente – art. 512 CC y art 1724 del CCyC[5] -. .

En este punto, la construcción argumentativa no puede prescindir de los aspectos normativos ya mencionados, como de otros, de pura construcción doctrinaria o jurisprudencial tales como las denominadas obligaciones de medios y resultados que han tenido en la nueva normativa una recepción concreta en el art. 1723[6] y en la que se establece que el factor de atribución es objetivo cuando se compromete un resultado. En este sentido, destaco que la nueva normativa prevé en relación al concepto de factor de imputación objetiva que “El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario“[7].

Ahora bien, retomando el análisis en la normativa anterior, el principio general normativo estaba sin dudas previsto en el artículo 902 del CC que sentaba un criterio de previsión de acuerdo con las circunstancias particulares de cada especie y que es sostenido en la actual normativa en el artículo 1725[8].

En este sentido, se ha dicho que “los hechos son siempre fenómenos complejos por la concurrencia de circunstancias diversas que actúan como condición del resultado, o sea en nuestro caso, del daño cuya reparación se pretende”[9].

Ahora bien, son diversas las teorías que se han desarrollado para fundar y establecer esta relación del factor de imputabilidad con el daño. El artículo 906 del Código Civil aludía a la causalidad adecuada ratificada en el actual artículo 1726. Así, nuestros tribunales han establecido que la causa adecuada es aquella según la cual el curso natural y ordinario de las cosas es idóneo para producir el resultado. Para establecer esta relación de causalidad es necesario formular un juicio de probabilidad. “En materia de causalidad, para establecer la causa de un daño es necesario formular un juicio de probabilidad, determinando que aquel se halla en conexión de causalidad adecuada con el acto ilícito (o antijurídico, aunque pueda ser lícito en sí), o sea, que el efecto dañoso en el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 Cód. Civ.). Vale decir que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal) entre una acción u omisión y el daño: este debe haber sido causado por aquella (art. 520 Cód. Civil)”.[10]

Así, no es igual la prudencia exigida para cruzar un paso a nivel ubicado en zona rural que la requerida cuando se encuentra en plena ciudad. En este punto la comparación efectuada en el fallo de las obligaciones asumidas por el concesionario de aeropuertos con las del concesionario de una ruta parece, al menos, de dudosa validez.

Es que este es precisamente el primer aspecto vinculado directamente con el fallo que se anota en este breve trabajo. Ello así, ya que el Código brindaba una base para distinguir entre "causalidad física" y "causalidad jurídica" en el concepto de la previsibilidad. En el diccionario castellano previsibilidad significa cualidad de previsible y esto a su vez significa que algo puede ser anticipado conforme ciertas señales o indicios.

Se parte de este modo en relación al nexo de causalidad adecuado en el sentido de la existencia de "condiciones necesarias" y con la directiva de la previsibilidad del resultado de las consecuencias posibles, selecciona las imputables. Así, el criterio de previsibilidad, interpretado en forma objetiva, se equipara al de probabilidad del resultado, siempre tomando en consideración un pronóstico objetivo retrospectivo.

En este aspecto, el peligro aviario es un riesgo de carácter previsible en la operativa aeronáutica y consecuentemente en el servicio aeroportuario. Como surge de la misma afirmación de la ANAC contenida en su página al tratar este tema “Las aves y otros animales (FAUNA) han representado un riesgo para las aeronaves desde el inicio de la aviación. La presencia de población de aves y otra fauna que temporal o permanentemente se encuentren dentro de las áreas operativas de un aeródromo o aeropuerto responden a diferentes factores, generalmente suelen ser atraídas por condiciones tan esenciales como el alimento, el agua, un lugar de abrigo y/o descanso”.[11]

Así, el núcleo del problema es, en definitiva, el grado de previsibilidad del riesgo aviario y la extensión y validez de las medidas adoptadas por quien tiene a su cargo evitar el mismo que, conforme surge del mismo fallo, estaba cuestionado por el concesionario aeroportuario.

En este punto no se puede dejar de mencionar que no dudo que el servicio aeroportuario es un servicio público, conforme las modernas concepciones del mismo[12], y por tanto, más allá del cuestionamiento a la directiva 04/02, estaba a su cargo el adoptar las medidas adecuadas para mantener la operativa en un grado de seguridad aceptable para el módulo de previsiblidad vinculado con la actividad aeronáutica.

En estos términos cabe analizar el concepto seguridad, relacionado con las denominadas obligaciones de medios y resultados que han sido el sustento principal del fallo.

III. Obligaciones de medios y resultado y seguridad [arriba] 

En este breve comentario es necesario recordar inicialmente que en la doctrina autoral existe consenso, aún admitiendo la preexistencia de otros antecedentes, en atribuir la paternidad y, de suyo, la consolidación doctrinaria de la distinción entre las obligaciones de medios y de resultado al jurisconsulto francés Demogue. Entre otros, autores como Trigo Repesas, López Meza, Pizarro, Vallespino, recuerdan que esta distinción se elaboró en el marco de disputa entre los mentores de la unidad conceptual versus los diferenciadores del régimen de la culpa entre contractual y extracontractual y tenía el propósito directo de definir en cada categoría la carga probatoria que le correspondía a cada parte frente a un conflicto de interés entre ellas. En las de medios, el acreedor debía acreditar la culpa del deudor para obtener el resarcimiento; en cambio, en las obligaciones de resultado, la circunstancia objetiva de la no obtención del mismo lo transforma al deudor en responsable[13].

La evolución de la figura marca una segunda etapa, caracterizada por el pensamiento de Mazeaud[14], quién encuentra en las obligaciones de resultado una presunción de culpa – como ocurre por ejemplo en el contrato de transporte - dado que la medida para ponderar la diferencia entre una y otra categoría es la aseguración de un resultado en una y la aleatoriedad del mismo en la otra. Así, en las obligaciones de resultado, el azar se encuentra reducido a su mínima expresión y, por el contrario, en las obligaciones de medio la prudencia y diligencia de procedimiento son constitutivos de la configuración de la conducta imputable o exculpable del deudor.

En la doctrina argentina, Picasso[15] afirma, entre otros conceptos, que “en las obligaciones de resultado el deudor afianza o garantiza el resultado, y si bien esto no significa que el obligado no deba desplegar también una conducta diligente tendiente a alcanzar el mismo, lo cierto es que con ello no basta, y solo puede considerarse que ha cumplido cuando el resultado pretendido se alcanza efectivamente. De allí que, a diferencia de lo que sucede en los deberes de medio, en los de fines el interés del acreedor se encuentra tanto “in obligatione” o “in solutione”.

Asimismo, Bueres[16] por un lado sostuvo que la distinción era aplicable tanto a las obligaciones del ámbito contractual como al extracontractual y por el otro, en relación a las cargas probatorias de las partes derivada de la distinción, que “en las obligaciones de medio el acreedor es quién debe demostrar la culpa del deudor, a diferencia de lo que acontece en los deberes de resultado en que el primero sólo está compelido a probar la falta de obtención del objeto perseguido (“resultado”), esto es, el incumplimiento “material” u “objetivo” de la prestación, pues con ello basta para que la culpa quede fuera de cuestión, se “descarte” (algunos autores hablan en estos casos de “presunción” de imputabilidad, posibilidad de rechazo).

Así, analizar es si la obligación de resultado, en caso de reconocer como válida esta distinción, produce alguna modificación en las presunciones legales derivadas del incumplimiento contractual. Ello así ya que es una afirmación generalizada tanto en doctrina como en jurisprudencia que la obligación de resultado produce una presunción de culpabilidad y por tanto una inversión de la carga probatoria. Esta afirmación es de dudosa validez ya que en la responsabilidad contractual al acreedor le basta con invocar la existencia de la obligación incumplida y el deudor deberá acreditar que no existe responsabilidad de su parte en dicho incumplimiento[17].

De este modo si la obligación es de medio[18] – donde reitero sólo se promete diligencia y prudencia en la obligación de hacer – la carga de la prueba es del demandante. Si por el contrario, se asumió una obligación donde se promete la realización de un acto con resultado garantizado[19], la prueba es del demandado quien debe acreditar que se encuentra comprendido en las causales que lo eximen de responder.

Ahora bien, en este contexto destaco que en mi apreciación la carga de la prueba no atiende tanto al carácter de actor o de demandado sino a la naturaleza de los hechos según sea la función que desempeñan respecto de la pretensión, de manera que mientras que “el actor debe probar el acto constitutivo de su derecho, el demandado debe probar los hechos contrapuestos que le son favorables por ser impeditivos o extintivos”.[20]

Las cargas probatorias no solamente devienen de las afirmaciones de las partes – axioma “el que afirma debe probar” – sino que también tienen su origen en las presunciones legales. A veces no es necesario probar una afirmación si la misma tiene sustento en una presunción. Las presunciones legales constituyen indicios que, apreciados libremente por el juez, forman su convencimiento de la verdad de un hecho o un acto jurídico[21]. En ausencia de prueba que las desvirtúe ese indicio cobra relevancia y hace plena prueba del hecho o acto presumido.

En referencia a ello la disposición del art. 1735[22] de la nueva normativa – que habilitaría lo que se denomina “teoría de las cargas probatorias dinámicas”[23]relativiza en parte la practicidad de la distinción.

Finalmente, si bien es cierto se torna, en el marco del comentario del fallo, irrelevante – dado que han adoptado esta distinción teórica para resolverlo – es necesario destacar que un sector de la doctrina ente quienes se puede mencionar a Wayar, Zannoni, Alterini, López Cabana, Ameal, Belluscio, Borda, Boffi Boggero desestimaban esta distinción sosteniendo que no existen diferencias ontológicas en la distinción entre obligaciones “de medios” y “de resultado”. Ello así ya que sostenían que entre una y otra categoría no hay ninguna diferencia de esencia o de naturaleza. Así, sostenían que en aquellas que la tradición llama de medios es siempre posible hallar un resultado, y esto se comienza a comprender cuando se acepta que en toda obligación hay “medios” y se persigue “resultado”[24].

El otro aspecto sobre el que se sustenta el fallo es sostener que la prestación del operador aeroportuario debe garantizar la seguridad de los sujetos involucrados en la misma.

Me parece oportuno recordar que el término seguridad posee múltiples usos y que de modo general puede afirmarse que este concepto - que proviene del latín securitas – pone su foco en la característica de seguro; es decir, realza la propiedad de algo donde no se registran peligros, daños ni riesgos. La seguridad, por lo tanto, puede considerarse como una certeza.

Si bien no hay unanimidad de criterios en cuanto al origen de la obligación de seguridad, mientras algunos autores lo localizan en la ley francesa de accidentes de trabajo de fines del siglo XIX, la gran mayoría doctrinaria es conteste en afirmar que el mismo se halla en el fallo de la Corte de Casación francesa dictado en los autos "Zbidi Hamida c/Compañía General Trasatlántica" del 21/11/1911[25], en donde se resolvió que "el cumplimiento del contrato de transporte implica en efecto para el transportista, la obligación de conducir al pasajero sano y salvo a destino”.

De manera genérica se puede afirmar que “la obligación de seguridad es aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante, ya sea su persona o bienes, sanos y salvos a la expiración del contrato, pudiendo asumir dicha obligación en forma expresa o estar impuesta por la ley, o bien surgir tácitamente del contenido del contrato a través de su integración en base al principio de buena fe”[26].

Esta obligación se vincula de manera directa con la obligación de prevención el daño. El llamado “principio de prevención” adquiere presencia en el derecho argentino, a partir del precedente jurisprudencial “Santa Coloma” (CSJN Fallos 308:1160), del año 1986, receptando el Artículo 19º de la Constitución Nacional, el principio “neminem laedere” (no dañar a los demás).

Ello implica que no sólo debe repararse el daño sino prevenir su ocurrencia como medida esencial de la conducta social. Se puede sostener que es un derivado del artículo 19º de la Constitución Nacional, donde se infiere que el daño, perjuicio o detrimento sufrido, no solo es el menoscabo al interés lícito del sujeto que acarrea sanción patrimonial, sino también comporta la amenaza de su causación que consiste en una conducta reprochable que produce la perturbación al goce de ese interés (art. 1067 del CCiv.).

La reforma ha introducido en este sentido una norma expresa en el artículo 1071[27] donde se establece con claridad la obligación de adoptar medidas tendientes a evitar el daño – conducta socialmente valorada positivamente en la estructura jurídica del Siglo XXI – en el marco del principio rector de la buena fe. La nueva normativa remata esta solución con la habilitación en su art. 1711[28] de la acción preventiva del daño con legitimación activa difusa.

IV- Ilicitud, antijuricidad y acto lesivo [arriba] 

En sentido amplio, la ilicitud es lo contrario a la licitud y todos los actos son lícitos si no se determina lo contrario[29]. Sin embargo, con relación a la determinación de la amplitud o alcance del concepto en este trabajo es necesario remitirse al Código Civil vigente al momento del accidente. No por exceso de positivismo, sino porque los límites conceptuales están dados en la estructura normativa, a partir de la cual se reconocerá la extensión de los derechos afectados de cada parte del evento dañoso. En un concepto amplio, el incumplimiento de los deberes impuestos por las normas resulta un acto ilícito - que también podría denominarse antijurídico – como lo denomina la nueva normativa - siendo así, en un sentido amplio, sinónimos - que tiene como sanción la obligación de indemnizar al damnificado.

La norma jurídica determinaba la licitud del hecho o acto jurídico – Art. 898 Código Civil – o su ilicitud – art. 1066 Código Civil –. Estos conceptos se reproducen parcialmente en la actual normativa en los artículos que 1716[30] y 1717[31]. En base a dichas normas se puede sostener que es ilícito aquel hecho o acto jurídico realizado contra las disposiciones de la ley, considerada ésta como un todo conforme el principio de unidad del ordenamiento jurídico[32]. La consecuencia de la ilicitud es la sanción[33].

Sin embargo, conforme lo que disponía el artículo 1107 del Código Civil los hechos y omisiones derivados del incumplimiento de obligaciones convencionales sólo estaban comprendidas en el Título IX del Libro II del Código Civil cuando degeneren en delitos de derecho criminal[34].

Es así, que solamente se podía utilizar el término ilícito, como fuente de la obligación del resarcimiento en caso de incumplimiento contractual, de darse los presupuestos fácticos previstos en el Art. 1107 del Código Civil. En los incumplimientos contractuales donde el objeto del contrato no sea dar sumas de dinero, no era la ilicitud del acto lo que obliga a responder sino la antijuricidad del mismo en los términos del art. 520 del Código Civil. Es decir la antijuricidad como incumplimiento de una obligación con independencia de la existencia de intención de incumplir – dolo- en la conducta del sujeto. Esta distinción surge claramente de lo dispuesto por los artículos 1724, 1728, 1729, 1733 inc f) y 1743 entre otros de la nueva normativa.

No coincido con la afirmación de Bustamante Alsina[35] de asimilar el concepto acto ilícito con el de acto antijurídico. Ciertamente ambos implican una violación a un deber jurídico. No obstante, en la obligación derivada de un contrato, el deber jurídico violado es el del acuerdo de partes y la compulsión jurídica tiene como objeto obtener el cumplimiento forzado de la prestación debida o el sustitutivo de la reparación de los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento – actual artículo 1728[36] -. Es a la afectación de este deber jurídico al que denomino antijurídico. La acción no tiene por objeto obtener una sanción sino la reparación del daño ocasionado por el incumplimiento.

En definitiva el acto ilícito o antijurídico es el deber jurídico violado del principio de no causar daño a los demás ( alterum non leadere de la Institutas de Justiniano) normado en el actual artículo 1716 ya transcripto.

Así, la consecuencia del ilícito es la sanción. Podrá tener un fin reparador de los daños causados, toda vez que no existe ilícito punible sin daño – art. 1067 Código Civil -, pero la sanción implica un reproche a la conducta lesiva. Doctrinariamente se divide la sanción en resarcitoria y represiva[37]. Se afirma que la sanción es resarcitoria cuando su objeto es reestablecer la situación anterior aniquilando los efectos pasados, presentes y futuros del ilícito.-

De igual modos, se afirma que la represiva es una sanción ejemplar cuyo objeto es que no se repitan esos hechos haciendo sufrir al autor mal por el mal que ha causado[38].

No coincido con ésta clasificación. La naturaleza de la sanción es siempre represiva porque esta es su finalidad primaria. Luego, la manera de efectivizar este reproche social es reparar los perjuicios ocasionados por el acto lesivo. En algunos casos es posible reestablecer la situación anterior, en otros solamente una indemnización tiende a mitigar o resarcir los daños causados por el ilícito.

Es ésta – la existencia o no de un contenido represivo - la diferencia sustancial entre la sanción y la reparación del incumplimiento contractual.

Los actos reconocidos como lesivos por la ley pueden ser positivos o negativos. Los primeros son cuando la ley prohíbe su ejecución. El negativo es cuando la ley ordena su ejecución y se omite de realizarlo. Son actos de omisión del deber de diligencia que la norma impone cumplir – arts. 1725 del CCyC -. “ Si se ha cometido un error de conducta será juzgado y sancionado por no haber actuado como un hombre prudente, honesto y respetuoso de sus semejantes debió hacerlo[39]. Esta es la conducta que se le imputa a la concesionaria aeroportuaria en el fallo que se anota en este artículo.

V. El caso fortuito o la fuerza mayor [arriba] 

El caso fortuito o fuerza mayor resultan los hechos interruptivos típicos de la responsabilidad contractual[40] y de la que tiene como factor de imputabilidad el concepto de culpa[41]. No obstante, la jurisprudencia ha considerado procedente incorporar este concepto en la responsabilidad extracontractual de base objetiva basada en el riesgo creado[42].

El concepto caso fortuito se encuentra definido en el art. 514 del Código Civil “es aquel que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse”. La jurisprudencia[43] utilizaba ambos términos sin distinción, más allá de algunas distinciones efectuadas doctrinalmente[44], y la nueva normativa en el artículo 1730[45] regula ambos conceptos de manera uniforme y conceptualmente como sinónimos.

Los requisitos del caso fortuito y la fuerza mayor son la imprevisibilidad y la inevitabilidad.[46]

- Imprevisible: “La imprevisibilidad ha de ser razonable de acuerdo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar, obrando el deudor con prudencia en el proceder porque de lo contrario lo imprevisto se debe a su propia negligencia, por lo cual se exige que el acontecimiento sea extraordinario, y lo será cuando no hay razón para suponer que se producirá”[47]. La cita creo que es suficiente para establecer el alcance del término y que en la responsabilidad subjetiva la determinación de la imprevisibilidad se hace con los mismos parámetros que para determinar la culpa (circunstancias de personas, tiempo y lugar).

- Inevitable: Este es el caso que habiéndose previsto por el deudor, el obstáculo resulta insuperable. “Ha de tratarse de un obstáculo que no se puede superar, y por consiguiente se halle en la imposibilidad de evitar las consecuencias del obrar, estando claro que si el acontecimiento es previsible el deudor debe acreditar haber empleado los recursos a su alcance para evitarlo (arts. 512, 513, 514, 900 y 911 del Cód. Civil )”[48].

La cuestión de lo inevitable debe ser determinada de acuerdo a las medidas de seguridad previstas. Si adoptó medidas de seguridad y estas no evitaron el resultado evidentemente se eximirá de responsabilidad”[49]. Este es el concepto analizado en el fallo que se anota en este trabajo.

El hecho que se invoca como caso fortuito o fuerza mayor debe ser ajeno al factor de imputabilidad – conducta del obligado o riesgo –[50].

Su acreditación es una cuestión de hecho[51], cuya carga procesal está a cargo de quien lo invoca[52].

La fuerza mayor y el caso fortuito no son oponibles al acreedor si ocurrió con posterioridad a la mora[53]. Tampoco lo es “si las circunstancias que se invocan ya existían al tiempo de contratar”.[54]

VI. El Tercero como interruptor del nexo causal [arriba] 

En el fallo en análisis se analiza la posibilidad de que haya existido la conducta de un tercero – el colombófilo dueño de la paloma “perdida” - que interrumpiera el nexo causal entre actora y demandada para responder por los daños.

En tal sentido, se ha sostenido que “si en el proceso causal sobreviene el hecho culposo de un tercero que determina normalmente el daño que otro experimenta, ese hecho constituye una causa ajena al presunto responsable demandado por la víctima”[55].

Sin embargo, la jurisprudencia no requiere de la culpa del tercero, sino que su intervención interrumpa el nexo causal[56]. Este hecho es interruptivo del nexo causal tanto en la responsabilidad contractual como extracontractual[57]. Puede ser un eximente o atenuante de la responsabilidad civil el que debe ser acreditado acabadamente[58].

En tal sentido, se requiere que el hecho del tercero debe reunir los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad del caso fortuito o la fuerza mayor [59] y debe ser ajena al riesgo específico de la actividad[60]. Asimismo, para exonerar totalmente de responsabilidad la conducta del tercero debe ser realmente ajena y exclusiva del daño[61]sin que exista culpa en el obrar de quien resulta imputable[62]. El hecho del tercero puede ser invocado y acreditado aún cuando no hubiese sido citado en juicio como tercero necesario (art. 94 CPCCBA)[63].

No obstante, si el hecho del tercero concurre con la culpa o no excluye totalmente la responsabilidad derivada del riesgo de la cosa del responsable, actúa como atenuante de la responsabilidad la que deberá ser apreciada jurisprudencialmente[64]. En la actual normativa la conducta del tercero como factor de exclusión de la obligación de responder en el artículo 1731[65] que refiere al caso fortuito receptado en el artículo 1730 antes mencionado.

En lo sustancial la normativa vigente a partir del 1 de agosto de 2015 no varía la estructura de la normativa derogada.

VII. Breve nota al fallo [arriba]  

En todo el desarrollo previo he tratado de exponer muy sucintamente los institutos jurídicos que se invocan en el hilo argumentativo del fallo.

En realidad, desde mi perspectiva, el desarrollo de las obligaciones de medios y resultados no era relevante para resolver el conflicto. Ello así porque debió sustentarse en la obligación de seguridad y la apreciación sobre si la conducta de la demandada fue adecuada conforme la razonable previsibilidad para el operador aeroportuario de la contingencia – ingesta de aves – que produjo el accidente. En ese contexto, cabe preguntarse si el cumplimiento de los protocolos preventivos por sí mismos son suficientes para eximir de responsabilidad al operador aeroportuario.

En el fallo se analizó – en este caso correctamente – si la conducta del tercero – el colombófilo – interrumpía el nexo causal. En este aspecto, considero adecuado el fallo en cuanto a que Ghezzi de ningún modo podía prever – y por tanto adoptar medidas preventivas - el desvío notorio de la zona de vareo del animal bajo su custodio. Tal vez, dadas las particularidades del caso, las costas pudieron ser impuestas en el orden causado.

En el marco de la previsibilidad el fallo destaca que existe imposibilidad de la erradicación del peligro aviario. Ahora bien, el fallo lo que destaca es que la demanda por tener impugnada ante el ORSNA la directiva 04/02 de la Fuerza Aérea – autoridad de aplicación a la fecha del evento – no había puesto en marcha un plan o programa de control al peligro aviario. En ese marco fáctico referido, el de la sentencia que presumo congruente con los hechos invocados en demanda y contestación, no parece irrazonable lo resuelto por el tribunal de alzada. 

No obstante lo cual, conforme los hechos sobre los que se ventila el fallo, queda pendiente resolver sobre si el debido cumplimiento por sí mismo del protocolo previsto para el control aviario, exoneraría al operador aeroportuario por sí mismo o se requiere de una conducta adicional en el marco de la razonable previsibilidad en relación con los riesgos de la actividad que desarrolla.

VIII. Epílogo [arriba] 

Un aspecto relevante del fallo es que toda su estructura argumentativa se desentiende – salvo en lo referido a la directiva 04/02 de la Fuerza Aérea - de normas vinculadas al derecho aeronáutico.

La estructura del fallo es claramente una aplicación de las reglas generales del derecho que demuestran claramente la ausencia de las denominadas “lagunas del derecho”[66] y que lo que usualmente se denomina como “responsabilidades no legisladas” no son más que conductas particulares de la actividad que pueden requerir – o no – una regulación particular.

Finalmente, destaco que en la actualidad la ANAC ha dictado la Reglamentación de Control de Peligro Aviario y Fauna mediante Resolución 923/2012 del 10 de diciembre de 2012 cuya ejecución estará a cargo de quien administra el aeródromo. El administrador en su caso coordinará con el jefe de aeródromo el ejercicio de supervisión del programa d prevención de peligro aviario..

Notas [arriba] 

[1] CSJN, 29/4/2014, "Calderón, Celia Marta cl Asociart ART S.A. s/ accidente
[2] Geri, Vinicio Responsabilità civile per danni da cose ed animali, Giuffrè, Milano, 1967
[3] Kelsen, Hans, “Teoría Pura del Derecho”, Eudeba, 4° edición, Buenos Aires, 2009, pág. 25 y ss.
[4] Alterini, Atilio Aníbal, "Incidencia del mero hecho en la ruptura de la relación de causalidad", en Alterini y López Cabana (directores), La responsabilidad, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, pp. 389 y ss.
[5] ARTÍCULO 1724.- Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
[6] ARTÍCULO 1723.- Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.
[7] ARTÍCULO 1722.
[8] ARTÍCULO 1725.- Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.
[9] Bustamante Alsina, ob.cit, pág. 217
[10] CCLP Sala 2, Sec 1 “Darretche, Gabriela Beatriz y otro c/ Hospital Zonal de Agudos Narciso López y otros s/ daños y perjuicios” RSD 85-98, S 21/4/1998 – tramitó ante la Suprema Corte bajo n° de Acuerdo 71664 -; idem SCJBA “ Zárate, Silvia Alejandra c/ Club de Leones D.A.S. y B. S/ Cumplimiento de contrato y consignación” AC 72593, S 21/11/2001
[11] http://www.anac.gov.ar/anac/web/index.php/1/182/infraestructura-y-aerodromos/peligro-aviario rescatado el 6 de agosto de 2015
[12] Fargosi, Alejandro E. - Castellano Terz, María F. Telecomunicaciones y servicios públicos SJA 23/5/2007 - JA 2007-II-1177
[13] Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad Civil”, Tº 1, (La Ley - Buenos Aires – Argentina – 2004), pág. 737; Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones”, Tº 2 “Cumplimiento. Tutela satisfactiva, conservatoria, resolutoria y resarcitoria del crédito. Teoría general del incumplimiento obligacional”, (Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 1999), pág. 579 y sig
[14] Mazeaud H., Rev. Trim. Droit Civil, 1936, pág. 1 y sigtes., Mazeaud Henri y León – Tunc, André, “Tratado Teórico y Practico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, Prefacio de Henri Capitant, Tº Primero Volumen I, Traducción de la quinta edición Luis Alcala-Zamora y Castillo (Ediciones Jurídicas Europa-América – Buenos Aires, Argentina, 1961, pág. 129/131
[15] Picasso Sebastián, “La culpa y el incumplimiento en las obligaciones de medios”, La Ley 2000-C, pág. 991
[16] Bueres, Alberto A., en “Sachi de Reggie, Teresa E. C/ Altman Canestri, Edgardo”, La Ley Tº 1981 - D, pág. 141
[17] “CCMO Sala 2 “Bori, Manuel c/ Asociación Civil Club Campos de Golf Las Praderas de Luján s/ Daños y perjuicios “ RSD 297-92, S 19/11/1992
[18] CFCC Sala III “ Araujo, Julio P. C/ Obra Social de conductores de Transporte colectivo de Pasajeros s/ daños y perjuicios” S 23/10/1997, LL 1998-B, pág. 225; CNCiv. Sala G “ C de B, M. De P. C/ I.A., O. S/ daños y perjuicios” S 11-11-2000, ED 192, pág. 238
[19] CNCiv. Sala A “ Quintana, Lorenzo c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. s/ Daños y perjuicios” S 3/2/1997, LL 1997-D, pág. 300
[20] SCJBA “ Bigatti, Mario Raúl y otra c/ Cambio, Agustín Antonio s/ daños y perjuicios” S 4/4/95, AyS –1995-I, pág. 597; “Julien, Osvaldo c/ García, Gustavo alberto y otro s/ daños y perjuicios” Ac 76760 S 2/10/2002.
[21] Borda, Guillermo Tratado de Derecho civil – Obligaciones Tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976, pág. 197
[22] ARTÍCULO 1735.- Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.
[23] PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI Julio A., “Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas”, El Derecho, tomo 107, pág. 1005.
[24] Alterini – Ameal – López Cabana, “Curso de Obligaciones” Tº I, pág. 46 y ss nº 90 y ss; Bordas, Guillermo, “Problemas de la culpa contractual”, La Ley 111-925; Boffi Boggero, Luis María, “Tratado de las Obligaciones”, Tº 2, (Editorial Astrea, Buenos Aires, 1973), pág. 211; Belluscio Augusto César, “Obligaciones de medio y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios”, La Ley, 1979-C, pág. 30, entre otros autores
[25] Transcrito en Mazeaud, Jean, Henri y León, "Lecciones de derecho civil", Vol. II, parte II, traducción de Alcalá Zamora y Castillo, Ed. E.J.E.A., Buenos Aires, 1960, págs. 48 y ss. 10
[26] CCMo, Sala 2 “Zenteno, Isabel c/ Astorga, Horacio Carlos y otra s/ daños y perjuicios” S 23/8/1995, RSD 306-95
[27] Función preventiva y punición excesiva
ARTÍCULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo
[28] ARTÍCULO 1711.- Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.
[29] Constitución Nacional art. 19.
[30] ARTÍCULO 1716.- Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código.
[31] ARTÍCULO 1717.- Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada.
[32] Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A. Derecho de las Obligaciones, Editora Platense, La Plata, 1970 Tomo III, pág 3
[33] Bustamante Alsina, Jorge “Teoría General de la Responsabilidad Civil”- cuarta edición -, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983, pág. 57; Caseaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix, ob cit Tomo III, pág 4.
[34] Caseaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix, ob cit Tomo I pág 212 precisa el tema mencionando que la metodología del código establece tres supuestos distintos: a) Obligaciones que no tienen por objeto da sumas de dinero – arts. 519 a 521 -, b) Obligaciones que tienen por objeto dar sumas de dinero, c) Obligaciones derivadas de los actos ilícitos
[35] Bustamante Alsina, Jorge, ob. cit,, pág. 87
[36] ARTÍCULO 1728.- Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento.
[37] Bustamante Alsina, Jorge, ob. cit,, pág. 61/62 y sus citas.
[38] Bustamante Alsina, Jorge, ob. cit,, pág. 60/61
[39] Bustamante Alsina jorge, ob cit, pág. 94
[40] Belluscio, ob. cit Tomo II., Pág. 661
[41] CCMO Sala 2“ Bori, Manuel c/ Asociación Civil Club Campos de Golf Las Praderas s/ daños y perjuicios” RSD 297-92, S 10-11-1992
[42] CSJN “Sosa, Tomás c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos y otros s/ daños y perjuicios” S 15-5-1998, ED 182, Pág. 175; CCLP Sala 1, Sec 1 “Girod, Oscar Eduardo y otra c/ Porcel de Peralata, César Luján s/ daños y Perjuicios” RSD 277-95, S 16-11-1995, CCMP Sala 1, Sec 2 “Suárez, Teófilo de Jesús c/ Manzini, Roberto Antonio s/ daños y perjuicios” RSD 214-98, S 2/7/1998; CNCiv. “ Orcko Ramos, Santiago c/ Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A. s/ daños y perjuicios” S 10/3/1999, ED 184, pág. 482
[43] CSJN “ Décima, Carlos Alberto c/ Ferrovías S.A.C. s/ daños y perjuicios” S 30/5/2001, Fallos 324, Pág. 1748
[44] Belluscio, ob. cit. Tomo II, Pág. 661/662 quien finalmente llega a la concusión que los términos son asimilables.
[45] ARTÍCULO 1730.- Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario.
Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos.
[46] CSJN “Sosa, Tomás c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos y otros s/ daños y perjuicios” S 15-5-1998, ED 182, pág. 175, CCSM “ Gómez, Elsa Noemí c/ Herrera, Carlos Héctor s/ cobro de pesos y daños y perjuicios” RSD 116-00, S 6/4/2000, CCLZ “Paredes Santa Cruz, Ricardo c/ De Luca, Nelson s/ daños y perjuicios” RSD 302-96, S 14/12/1996,
[47] CCLP Sala 2, Sec 3 “Fisco de la Provincia de buenos Aires c/ Guillén, Matías s/ daños y perjuicios” RSD 4-99, S 27/5/99; Galves, Luis Oscar y otros c/ Suarez, Oscar Argentino y otra s. S/ Daños y perjuicios” RSD 107-99, S 25/5/199
[48] CCLP Sala 2, Sec 3 “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Guillén, Matías s/ daños y perjuicios” RSD 4-99, S 27/5/99; Galves, Luis Oscar y otros c/ Suarez, Oscar Argentino y otra s. S/ Daños y perjuicios” RSD 107-99, S 25/5/1999
[49] CCSI Sala 1 “Motores y Equipos Ortholan s.a. c/ Cipriani S.R.L. s/ daños y perjuicios” RSD 82598, S 21/12/1999.
[50] SCJBA Villafañe, Petrona del Rosario c/ Empresa de Transportes Fournier S.a.; Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada s/ daños y perjuicios” Ac 71453, S 7/2/2001; CCMo Sala 2 “ Ferrari, Hugo Alberto c/ Raúl, Adrián s/ daños y perjuicios” RSD 60-95, S 16/3/1995; CCMP Sala 1, Sec 1 “ Sosa, Juan A. y otros c/ Consorcio Propietarios Stella Maris Primero S Brown 1855 s/ indemnización por daños y perjuicios” S 25/9/1996 DJBA 152 pág. 71, JA-1997, pág. 252; CNCIv Sala D “Ureta Sáenz de Bonomi, Victoria y otros c/ Bacigalupo de Jiménez, Elsa y otros s/ daños y perjuicios” S 14-10-1998, LL 1999-B, pág. 707.
[51] SCJBA “ Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Banco de la Provincia de Buenos Aires c Narváez, Ricardo s/ daños y perjuicios” Ac 49567, S 30/3/1993; “ Vial Agro SRL c/ Di Tullio S.A. y otros s/ Indemnización daños y perjuicios” Ac 34286, S 17/9/1985, AyS 1985-III, pág. 687
[52] CSJN “Contreras, Raúl Osvaldo y otros c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. s/daños y perjuicios” S 24/01/2001, Fallos 324, pág. 1344; CNCiv. Sala D “Sarkis Karadian e Hijos S.A. c/ Ingeniería Deportiva S.R.L. s/ ordinario” S 24/10/2001, ED 10/5/02 pág. 7; CCMO Sala 2 “ Bori, Manuel c/ Asociación Civil club Campos de Golf Las Praderas de Luján s/ daños y perjuicios” RSI 297-92, S 19/11/1992
[53] SCJBA “ Kessel de Sassano, Olga Beatariz c/ Club Unión Obrera Metalúrgica y otros s/ cumplimiento de contrato. Daños y perjuicios” AC 67307, S 15/12/1999 ( se dictó sentencia única juntamente con su acumulada: “ Collareta de Cutiani, Yolanda c/ Club U.O.M. s/ cumplimiento de contrato y escrituración”); CCSM Sala 2 “ Dobrowsky, Marcos E. C/ Avila, Eduardo A. s/ resolución de contrato”, S 3/7/1997, LLBA febrero/1998, pág. 122., CCLP Sala 2, Sec 1 “ Riafreccha, Lucio c/ Ancona S.A. s/ daños y perjuicios” RSD 51-97, S 25/2/1997
[54] CCMo Sala 2 “ Bori, Manuel c/ Asociación Civil Club Campos de Golf Las Praderas s/ daños y perjuicios” RSD 297-92, S 10-11-1992
[55] Bustamante Alsina, ob. cit., pág. 261
[56] CCLP Sala 2 Sec 3 “ Pereyra, Epifanio c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios” RSD 76-90, S 3/5/1990, CCLP “Riafrecha, Lucio c/ Ancona S.A. s/ Daños y perjuicios” RSD 51-97, S 25/2/1997
[57] CSJN “ Quevedo vda. de Bustamante” S 4/12/1995 JA 1996-III, pág. 160, CMCiv. Sala B “ C.N., V. C/ Beltrán Carlos A. s/ daños y perjuicios” S 2/7/2002, LL 19-11-05, pág. 5, CCMO, Sala 2 “Rouxel, Luisa Ercilia c/ Leuci, Ángel y otros s/ daños y perjuicios” RSD 15-7-1996, S 15/7/199
[58] CCSN “ Peralta, Isabel del Carmen c/ Muzzio, Antonio Julián s/ Daños y perjuicios” RSD 290-94, S 22/12/1994
[59] CNCiv. Sala B “ Ceruioni, Martha c/ Ferrocarriles Argentinos s/ daños y perjuicios” S 5/117!996, JA 1997-IV, pág. 667, CCMO Sala 2 ““Rouxel, Luis Ercilia c/ Leuci, Ángel y otros s/ daños y perjuicios” RSD 15-7-1996, S 15/7/1996, CCMO “Valdivieso, Jose B. C/ Empresa bartolomé Mitre S.a. s/ daños y perjuicios” RSD 150-95, S 24/8/1995
[60] CSJN “ B., L.A. y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otra s/ daños y perjuicios” S 16/2/1999 ED 183 pág. 482, CCMO Sala 2 “ Peña, Wenceslao c/ Empresa de Transporte del Oeste S.A. s/ daños y perjuicios” S 11/5/1995, ED 166, pág. 423, LLBA 1995, pág. 864
[61] CCAZ Sala 1 “ Navarro, Domingo c/ Lepoivre s/ daños y perjuicios” RSD 27-97, S 14/4/1997
[62] CCSN Sala 1 “Zacharski, Ana c/ Municipalidad de San Pedro s/ Daños y perjuicios” RSD 32-94, S 15/3/1994.
[63] CCTL “ Milla, Claudio Jorge c/ Fernández de Alonso, Mabel y otro s/ Daños y perjuicios” RSD 17-28, S 24/3/1988
[64] CCMP Sala 1, Sec 2 “ Suárez, Teófilo de Jesús c/ Manzini, Roberto Antonio s/ Daños y perjuicios” RSD 214-98, S 2/7/1998
[65] ARTÍCULO 1731.- Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito.
[66] Kelsen, Hans, “Teoría General del Estado y del Derecho”, Unam, México, 1969, pág. 174.