La medicina frente al contrato de transporte aéreo
Algunas consideraciones sobre la discapacidad y la accesibilidad en el contrato de transporte aéreo de personas
Ana Carina Medrano
Stefanía Ávila Brizuela
Ricardo M. Nicolás
Introducción [arriba]
En el marco del último informe de la Organización Mundial de la Salud, del total de personas que habitan el planeta tierra, casi 650 millones padecen alguna forma de discapacidad y experimentan dificultades considerables en su funcionamiento.
En los próximos años, la población con discapacidad ira aumentando drásticamente, ya que la población está envejeciendo y el riesgo de discapacidad es superior entre los adultos mayores y además por las enfermedades crónicas tales como la diabetes, las enfermedades cardiovasculares, cáncer, y los trastornos de la salud mental.
Frente a esta inevitable realidad, la sociedad en su conjunto debe estar concientizada de que las personas con discapacidad son sujetos de derechos y garantías como toda persona humana, pero muchas veces la teoría y la realidad no coinciden, ya que usualmente se los discrimina en ámbitos laborales, sociales, y hasta algunas estructuras edilicias o transportes están hechas para personas “normales”.
Que es dable remarcar que en materia de circulación aérea existen varios principios, pero uno de ellos, y quizás el más importante, es el “Principio de Seguridad en Vuelo”, el cual hacer referencia a aquél conjunto de normas y procedimientos, generalmente de carácter preventivo, que tienen por finalidad eliminar aquellas causas que puedan alterar el normal desarrollo de la navegación aérea; es decir, a la seguridad a bordo de las personas que traslade, y referida a la propia aeronave como a la operación.
Frente a este principio primordial del derecho aeronáutico, en el que hay miles de regulaciones dictada por la autoridad aeronáutica, es decir, Administración Nacional de Aviación Civil (ANAC), sobre los procedimientos que se deben llevar a cabo a tanto para despegar, circular, y aterrizar la aeronave, cómo deben abordar y bajar los pasajeros, etc., frente a este grupo de personas vulnerables, no existe regulación alguna por el cual se diga cómo deben estar acondicionadas las aeronave, razón por las cual las empresas aéreas algunas veces, no quieren trasladar a personas con estas características en virtud de que se viola la seguridad en vuelo.
La negativa por parte de los transportista o el comandante de la aeronave se “fundan” en que carecen de los equipos médicos necesarios para trasladarlos, o los espacios de las aeronaves no son lo suficientemente amplios para trasladarlos, y hasta inclusive han negado el ingreso, con la excusa de que bloquearían las salidas de egresos en caso de que algún siniestro ocurriera.
Como estas situaciones antes transcritas, a diarios son víctimas los pasajeros con discapacidad, por el cual los problemas a plantear, investigar y resolver son: en primer lugar, creemos que la falta de regulación específica y exigible en materia aeronáutica en relación a las condiciones que deben tener una aeronave para que aquellas personas con discapacidad motora vulnera derechos constitucionales a la igualdad de trato y es discriminatorio.
Por otro lado, la cuestión a responder es ¿el principio de seguridad en vuelo, sólo responde a razones de índole seguridad, o convenientemente a cuestiones económicas?.
En el marco de estos planteos, lo que pretendemos lograr a través de este trabajo se dar posible solución al ejercicio abusivo por parte de las empresas de transporte.
A) Nociones generales sobre discapacidad [arriba]
Cuando hablamos de discapacidad o de personas con discapacidad, el Código Civil y Comercial de la Nación lo define en el artículo 48: “...se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”.
Dicha discapacidad o alteración se constata legalmente cuando se obtiene el certificado de discapacidad (CUD), el cual resulta ser el elemento más importante que tienen las personas con discapacidad, porque a partir de su obtención, se hacen acreedores de un cúmulo de derecho y garantías, y el Estado en todas sus dimensiones es responsable directo y principal para que los mismos no sean vulnerados.
A fin de precisar el tema en cuestión, es menester traer a colación al artículo 3 de la ley 22.413 y sus respectivas reformas, que reza: “El Ministerio de Salud de la Nación certificará en cada caso la existencia de la discapacidad, su naturaleza y su grado, así como las posibilidades de rehabilitación del afectado. Dicho ministerio indicará también, teniendo en cuenta la personalidad y los antecedentes del afectado, qué tipo de actividad laboral o profesional puede desempeñar. El certificado que se expida se denominará Certificado Único de Discapacidad y acreditará plenamente la discapacidad en todo el territorio nacional en todos los supuestos en que sea necesario invocarla, salvo lo dispuesto en el artículo 19 de la presente ley. Idéntica validez en cuanto a sus efectos tendrán los certificados emitidos por las provincias adheridas a la Ley 24.901, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que se establezcan por reglamentación”.
Ahora bien, por CUD se puede entender como un documento de carácter público que permite el acceso al Sistema de Salud y a los beneficios instituidos por la normativa en la materia para las personas con discapacidad.
En este caso, el CUD es un documento instrumentado sobre el soporte físico de un papel que tiene el carácter de público y a partir de su emisión el minusválido será titular de todos los derechos y garantías reconocidos, entonces más que declarar, “constituirá” un derecho para la persona con discapacidad.
Cabe destacar que por mandato constitucional corresponde al Congreso de la nación, artículo 75, inc. 23: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.”, es decir que se debe brindar protección a las personas con discapacidad, constituyendo uno de los tantos temas candente y sensibles de la política social de un Estado.
Por esa misma razón, es misión conferida al legislador en ejercicio de las potestades otorgadas por el constituyente en la Constitución de una Nación libre, republicana y federal, la de dictar normas que hagan a la paz social y captar el espíritu del pueblo y plasmarlo en la letra de la norma. En el ejercicio de esa potestad tan noble de la que es titular, se han dictado numerosas normas en pro de los minusválidos en orden nacional, provincial y municipal.
En el ámbito nacional y pactos internacionales aprobados y ratificados por nuestra república Argentina podemos nombrar, entre las más importantes:
I.- Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.-
Este instrumento internacional de derechos humanos de las Naciones Unidas destinadas a proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad, fue incorporado por el legislador por ley 22.378 y tiene jerarquía supra-legal, aunque infra-constitucional, es decir tienen jerarquía superior a la Convención, los demás tratados incorporados por vía del art. 75, inc. 22 a la Constitución Nacional, y la propia Constitución Nacional en todo su articulado. Y la primera parte de nuestra Carta Magna tiene jerarquía superior sobre todas las incorporaciones de la segunda parte.-
En el espíritu de este importante plexo normativo se persigue como propósito promover, proteger y garantizar el disfrute pleno y por igual del conjunto los derechos humanos por las personas con discapacidad. Entre los puntos más importantes tales como la accesibilidad, la salud, la educación, el empleo, la habilitación y rehabilitación, la participación política, la igualdad y la no discriminación.
Pero el bastión fundamental por lo que vela la convención; es en el cambio en el concepto de discapacidad, ya que reconoce que las barreras y los prejuicios de la sociedad constituyen en sí mismos una discapacidad.-
II.- Ley de Sistema de Protección Integral de los Discapacitados o Ley 22.431.-
Ley sancionada con el objetivo de otorgar a las personas discapacitadas atención médica, educación y seguridad social.
En cuanto a la asistencia, les otorga los siguientes beneficios: Rehabilitación integral, Formación laboral o profesional, préstamos o subsidios, regímenes diferenciales en seguridad social, escolarización, promoción individual, familiar y social, trata el temas de las barreras arquitectónicas, del transporte gratuito de colectivo para cualquier destino y deducciones impositivas.
Le asignaba al Ministerio de Bienestar Social de la Nación (hoy Ministerio de Salud) la tarea de reunir información, desarrollo de planes, apoyar y coordinar actividades con entidades sin fines de lucro y crear hogares de internación total o parcial.
En su artículo 8 hace expresa mención al porcentual de 4% que deberá tener el Estado nacional y sus distintos organismos en cuanto a la ocupación laboral de las personas con discapacidad idóneas para el cargo.
Desarrollados estos conceptos y garantías constitucionalmente reconocidas, en el apartado siguiente observaremos cual es la regulación existente en el derecho aeronáutico nacional e internacional que regulan esta sensible situación.
B) La Accesibilidad en el contrato de transporte aéreo. Régimen nacional e Internacional [arriba]
Desarrollado muy brevemente algunas cuestiones generales sobre la discapacidad, debemos entrar de lleno al tema en cuestión, y para ello tenemos que decir que existe contrato de transporte aéreo de personas cuando una persona llamada transportador asume la obligación de resultado de llevar, sano y salvo, de un lugar a otro, a una persona y su equipaje, a cambio de un precio en dinero.
En dicho concepto se observar las partes y las obligaciones nucleares básicas y elementales dentro del contrato bajo análisis, pero cabe preguntarnos si existe alguna normativa que contenga a estas personas que sufren algún tipo disfunción.
En el marco del derecho interno, sólo encontramos como normativa relacionada al tema en cuestión, algunas resoluciones del Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos pero sobre condiciones generales del transporte.
En ese marco, se encuentra vigente el Decreto 1532/98 en el cual se aprueba las Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo que regirán para los servicios de transporte aéreo regular internos e internacionales de pasajeros y equipajes y de carga, respectivamente, que exploten en el país las empresas de bandera nacional y extranjera.
En dicha importante normativa que regula los elementos esenciales del contrato de transporte aéreo de personas, en su artículo 8 le otorga el derecho al transportador de negar el transporte de cualquier pasajero y/o de su equipaje por razones de seguridad o si a su criterio, ejercido razonablemente, determina entre otras: si la conducta, edad o estado mental o físico del pasajero es tal que: requiera asistencia especial del transportador; o cause malestar o resulta objetable a los otros pasajeros; u origine peligro o riesgo para sí mismo o para otras personas o propiedades; o no cumple con las instrucciones del transportador; o se ha negado a cumplir con un control de seguridad.
Como claramente se puede observar, el transportador o el comandante, puede “razonablemente” negar el embarque a una persona con discapacidad bajo el argumento de la seguridad en vuelo, lo que hasta aquí parece lógico pero que trae aparejado hechos claros de discriminación, ya que al no existir una reglamentación acorde, con procedimientos a seguir en caso en particular, lleva a que se aplique una discrecionalidad total y especulativa por parte del transportador.
Frente a esta realidad, analizaremos cuál fue la respuesta en el derecho comparado, más específicamente observaremos la normativa que rige en la Unión Europea ya que junto con las regulaciones de Estados Unidos absorben al mayor número de pasajeros transportados a nivel global.
A la hora de realizar un viaje en avión, las personas con discapacidad o movilidad reducida deben conocer la normativa vigente ya que será su mayor garantía para acceder a una adecuada prestación del servicio, y más aún frente a posibles inconvenientes. Es necesario garantizarles un nivel mínimo y armonizado de protección en todos los medios de transporte, con el fin de facilitar la movilidad y promover el uso de los transportes colectivos.
Esta normativa que mencionamos se encuentra establecida específicamente en el Reglamento (CE) n° 1107/2006 “sobre los derechos de las personas con discapacidad o movilidad reducida en el transporte aéreo”, definiendo como persona con discapacidad o con movilidad reducida a aquélla que por motivos físicos -sensoriales, locomotrices permanente o temporal- o deficiencia intelectual, o cualquier otra causa de discapacidad, como la edad, requiera la adaptación a sus necesidades del servicio puesto a disposición de los demás pasajeros, según su art. 2.
Dentro de los considerandos que se tuvieron en cuenta por el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea podemos extraer las ideas y principios fundamentales que guiaron esta normativa. Lo primero que se propugna es que “…El mercado único de servicios aéreos debe resultar beneficioso para todos los ciudadanos. Por consiguiente, las personas con discapacidad o movilidad reducida por motivos de discapacidad, edad o cualquier otro factor deben tener las mismas oportunidades de utilizar el transporte aéreo que los demás ciudadanos…”
Esta normativa es obligatoria para todos sus Estados Miembros que entró en vigor en forma total a partir de julio de 2008, con excepción de los arts. 3 y 4 que les pone vigencia a partir de julio de 2007. Ello significa que para poder adaptar la infraestructura aeroportuaria y capacitación de personal, la norma da un plazo de dos (2) años, y sólo de un (1) año para lo que ha considerado rápidamente con posibilidades de poner en práctica, siendo los arts. 3 y 4 el cuerpo principal de garantías para dichos pasajeros ya que prohíbe a las compañías aéreas negar una reserva o el embarque alegando la discapacidad o movilidad reducida del pasajero, cuando dicha persona disponga de un billete válido y de una reserva confirmada, y garantiza que los pasajeros reciban de forma gratuita una asistencia que les permita utilizar el transporte aéreo en igualdad de condiciones con el resto de pasajeros.
Sin embargo establece que en determinadas circunstancias, una compañía aérea, sus agentes o los operadores turísticos pueden negarse a aceptar una reserva o el embarque de una persona con discapacidad o movilidad reducida con el fin de cumplir los requisitos de seguridad establecidos por la legislación (para ello, la compañía aérea puede exigir, asimismo, que la persona afectada vaya acompañada por otra persona capaz de proporcionarle asistencia; y si las dimensiones de la aeronave o de sus puertas imposibilitan físicamente el embarque o el transporte de estas personas. En estos casos, la persona afectada debe ser informada inmediatamente sobre los motivos. Se realizará esfuerzos razonables para ofrecer a dicha persona una alternativa aceptable.
Aquí también entra en el campo de juego el principio de Seguridad en vuelo, su contenido, alcance y real aplicación ya que se pueden cometer atropellos a los derechos de estos pasajeros en pos de este principio por lo que consideramos que se debe tener particular cuidado a la hora de invocarlo para realizar restricciones o limitaciones en la práctica de la navegación aérea.
Como se observa este Reglamento no debe afectar a los demás derechos de los pasajeros establecidos en la normativa comunitaria, y, especialmente, en la Directiva 90/314/CEE del Consejo “relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados”, y en el Reglamento (CE) n° 261/2004 relativo a “normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos”.
Para conseguir que las oportunidades de viajar en avión de las personas con discapacidad o movilidad reducida sean comparables a las de los demás ciudadanos, es preciso prestarles asistencia para satisfacer sus necesidades particulares tanto en los aeropuertos como a bordo de las aeronaves, haciendo uso del personal y del equipamiento necesario. El objetivo de inclusión social exige que esta asistencia no implique cargo adicional para dicho pasajero sino que debe financiarse de forma que los costos se distribuyan equitativamente entre todos los pasajeros que utilicen el aeropuerto y con la finalidad de evitar que se desincentive el transporte de las personas con discapacidad o movilidad reducida.
La asistencia dispensada en los aeropuertos situados en el territorio de un Estado miembro sujeto a las disposiciones del Tratado debe, entre otras cosas, permitir la asistencia que se especifica en el Reglamento: en aeropuertos (durante la salida, el tránsito y la llegada), y a bordo de la aeronave (por ejemplo, el transporte de equipos de movilidad, así como de perros guía en el caso de las personas ciegas).
En caso de que las sillas de ruedas u otros equipos de movilidad y dispositivos de asistencia se pierdan o sufran daños durante el manejo en el aeropuerto o durante el transporte a bordo de las aeronaves, se debe indemnizar al pasajero a quien pertenezcan con arreglo a las normas del Derecho internacional, comunitario y nacional, lo que nos lleva al problema de la responsabilidad limitada y tarifada que no tiene en cuenta el daño real y emocional que puede sufrir esta clase de pasajeros por la dependencia a estos equipos y dispositivos y los inconvenientes que puede provocarles la falta de los mismos.
Los Estados miembros deben supervisar y asegurar el cumplimiento del presente Reglamento y designar al organismo responsable del control del mismo. Es importante que una persona con discapacidad o movilidad reducida que considere que se ha infringido el presente Reglamento pueda hacerlo saber a la entidad gestora del aeropuerto o a la compañía aérea interesada. En caso de que la persona con discapacidad o movilidad reducida no obtuviera satisfacción de esa manera, puede elevar una reclamación al organismo u organismos designados a tal efecto por el Estado miembro pertinente.
En cuanto a estas obligaciones que mencionamos para satisfacer las especiales necesidades de este tipo de pasajeros hay que resaltar que si bien están establecidas en este Reglamento en varias oportunidades se mencionan frases como “siempre que sea posible”, “en la medida de lo posible”, “esfuerzos razonables”, etc. Que nos llevan a preguntarnos en la práctica cuál es la cara real de esta normativa y si se ha logrado una verdadera igualdad económica y jurídica?...
Conclusión [arriba]
Para concluir el presente, debemos decir que nos encontramos ante la imperiosa necesidad de adecuar la normativa a la realidad de los hechos, en virtud de que la cantidad de personas con discapacidad van aumentando año a año, pero dicha reglamentación y/o adecuación debe salvaguardar la seguridad en vuelvo.
Por ello y como propuesta de mejora, humildemente podemos expresar que:
a) En nuestro país urge una normativa acorde a esta situación tan compleja, que fije procedimientos a seguir, derecho y obligaciones, responsabilidad etc.;
b) Teniendo en cuenta la normativa existente del derecho comparado, que si bien representa un avance en materia de discapacidad, es menester, a nuestro entender, proponer las siguientes cuestiones:
1.- Que al acompañante y asistente de persona con discapacidad, viaje sin costo alguno, como existe en materia de transporte terrestre, siendo un gran avance en la inclusión;
2.- Se cree un sistema tarifado de indemnizaciones, frente a la negativa de la empresa de transporte de no poder transportar;
3.- Que del personal a bordo de las aeronaves, uno de ellos sea médico, para que en caso de urgencia pueda actuar con conocimiento;
4.- Que las aeronaves tengan una cabina sólo para cuidados médicos.
Claramente comprendemos que muchas de las propuestas realizadas pueden engendrar un “costo” para la empresa transportadora, por lo que resulta más económico y sencillo alegar que se viola el principio de seguridad en vuelo.
Referencia Bibliografía [arriba]
1. Ferrer, María Biedma, “El pasajero aéreo discapacitado y la normativa comunitaria. especial referencia al turismoaccesible”;http://ds pace.uah. es/dspace/ bitstrea m/handle/ 10017/1356 1/pasajero_bi edma_ AFDUA_2 012.pdf? seque nce=1.
2.Rosales, Pablo Oscar, “La discapacidad en el sistema de salud argentino: obras sociales, prepagas y estado nacional. ley 24.901 y normas complementarias”; 1º ed; Bs As; Depalma, 2002.-
3. Reglamento (CE) 1107/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006.
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