Transformaciones e innovaciones que impactan en el contrato de turismo
Alba Marina Indrigo
Si afirmo que vivimos en un mundo en continua transformación, los aquí presentes dirán que es una verdad de Perogrullo, y es realmente así. Pero sucede, también, que muchas veces dejamos de lado los cambios, que sabemos que se están produciendo, y, entonces, luego, corremos detrás, y no siempre los alcanzamos.
Transformaciones e Innovaciones [arriba]
Enfocaré esta presentación apoyándome principalmente en el derecho vigente en Argentina que, a mi entender, expresa una corriente generalizada. Pero, en lo fáctico, traeré realidades mundiales. Hecha esta aclaración, principio.
El contrato de viajes está atravesado por un sin número de prestaciones: el transporte, el alojamiento, el esparcimiento, la gastronomía, etc., sometidas a transformaciones constantes. Y cada una de estas prestaciones, a su vez, se da en un sin número de modalidades:
En el transporte aéreo, luego del Low Cost llegó el Uber aéreo-grey chárter, o línea aérea (Lufthansa) que posibilita la adquisición de pasajes aéreos a través de la denostada Airbnb(1), etc.
En alojamiento las viviendas con destino turístico son comercializadas de otra manera: buscador oficial de viviendas turísticas legalizadas, plataforma comercial de viviendas turísticas contratando con agencias de viajes, además del tiempo compartido ahora dentro del Código Civil y Comercial (CCC), etc.
Y, en este tema, el gran cambio, sobre todo, viene de la sanción de la ley 27.221, a pocos meses de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial. El único artículo de la ley, salvo el de forma, dice: “Los contratos de locación de inmuebles que se celebren con fines turísticos, descanso o similares y cuyo plazo sea inferior a tres (3) meses conforme lo establecido en el inciso b), del artículo 1.199 del Código Civil y Comercial de la Nación, se regirán por las normas aplicables al contrato de hospedaje".
Esta modificación me plantea más dudas que certezas, es decir, ¿aplicaremos responsabilidad por los bienes que el viajero (término usado por el CCC) introduzca en la vivienda? ¿Será considerado depósito necesario? ¿Podrá el viajero ingresar artículos con declaración de valor?, estas y otras cuestiones merecen tratamiento autónomo.
Si hablamos de esparcimiento, además de los cruceros nudistas, hace exactamente un mes y un día que leí: “Agencia de viajes española ofrece un tour por EEUU para capturar pokémons, y un taxista argentino ofrece viajes para cazarlos, el turismo de la copia, etc.”.
Otras tantas innovaciones suceden con la gastronomía.
Tanto como la locación turística, merece más que solo una mención la materia de transfer y alquiler de automotores con chofer, por la aparición de Uber, pues son productos que se comercializan y pueden integrar el contrato. De viajes nacional o internacional..
Como sabemos, Uber es una empresa que, a través del uso de sistemas de aplicaciones móviles compatibles entre sí, conecta a pasajeros con conductores de automotores que constan en sus registros para prestar un servicio privado de transporte.
China viene de ser el primer país que regularizó el transporte automotor desempeñado por Uber y otras empresas similares. El Ministerio de Transportes chino, de quien parte la regulación, legalizó definitivamente las actividades de Uber, su rival china Didi Chuxing y otras redes de transporte vía internet, informó la agencia oficial Xinhu. Acto seguido, Uber se fusionó con la empresa Didi Chuxing, pues la competencia entre ellas la hacía no rentable, perdiendo un mil millones de dólares anuales.
Contratación telefónica y a distancia [arriba]
Existe una súper tendencia, que atraviesa todas las demás, es el cambio del sistema de comercialización: publicidad y contratación pues la Web y, en mucha menor medida, el teléfono, avanzó y sigue a paso firme, y es éste el tema que me propongo tratar.
Si bien, existe una amplia bibliografía sobre los contratos a distancia, no presenciales, los electrónicos, los informáticos, etc., y sus modalidades, su tratamiento no es el fin de este trabajo. Busco algo más concreto, como es la relevancia de los contratos a distancia o vía web en materia turística, en especial en el contrato de viajes.
OTA [arriba]
El afianzamiento de la Agencia de Viajes en Línea(2) se da en países lejanos geográficamente, como institucionalmente.
La OTA china Ctrip multiplicó por diez sus beneficios en 2015 y su facturación alcanzó los 1.500 M €, un 48% más.
Las principales agencias online españolas crecieron un 18%, lo que supone el triple que las grandes de redes presenciales.
Trícia Neves Levy, Especialista en Mercado para American Latina de la empresa Phocuswright, presentó un informe ante el World Travel Market, en fecha 29 de marzo de 2016, intitulado: El Viajero Brasileño en el Sector Mundial de Viajes y Turismo, y puso en claro que "El consumo offline todavía es mayor pero las agencias online están entre los pocos tipos de empresas que siguen creciendo, a pesar de la crisis.
Tan importante es el auge mundial del comercio electrónico que los Metabuscadores tratan de encontrar su nicho de participación en este negocio, al igual que redes sociales que hacen lo suyo.
El marketing digital tiene presencia, pero, a mi entender, lo que no tiene todavía es una verdadera regulación, ni contractual ni impositiva.
La comercialización online, en este caso entendida desde el mensaje publicitario hasta el cierre del contrato, debe ser cuidadosamente normada, y seguramente, no podrá escapar de la corriente general que guía la normativa sobre las actividades mercantiles.
En nuestra materia, la Secretaría de Turismo, a través de la Resolución 257/2000, declaró comprendida dentro de las actividades previstas por la Ley Nº 18.829 (Ley de Agente de Viajes) la comercialización de servicios turísticos que se produzca por medios informáticos.
Y, luego, por la Resolución 317/2008, estableció el registro y uso obligatorio de un Sub dominio para la Agencia de Viajes que realice comercialización por Internet.(3).
Según mi opinión, a todas luces insuficiente.
Contrato de consumo sí o no [arriba]
Contrato de Servicio
Las prestaciones turísticas implican la celebración de contratos de servicios, y éstos, a mi entender, por las particularidades que poseen, pertenecen a la categoría de contratos de consumo, por ende, la relación entre el turista-pasajero-usuario-consumidor y la prestadora o intermediaria es una relación de consumo.
Tanto la ley de Defensa del Consumidor como el Código Civil y Comercial conceptualizan la Relación de Consumo, para la primera: es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario, modificación ley 26361.
El Código Civil y Comercial conceptualiza la relación de consumo y al consumidor (Art. 1092) como el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final. Y, seguidamente, se refiere al propio contrato en el artículo 1093.
Mi pronunciamiento a favor de considerar las prestaciones turísticas como relaciones de consumo incluye los servicios de transporte como contratos de consumo.
Respecto del transporte, mi adhesión a contrato de servicio no deja de lado que en el de transporte se promete un resultado eficaz, incluso en el aéreo. Es decir, es un contrato de servicio con la particularidad de comprometer un resultado que no es aleatorio.
En las últimas décadas el panorama jurídico se enroló decididamente en políticas de protección al consumidor, así como también, en la introducción de los medios alternativos de resolución de conflictos. Aquí trataré aspectos de la primera.
Entre nosotros, la protección del consumidor tiene rango constitucional (Artículo. 42 de la Constitución Nacional(4), refrendando lo ya dispuesto en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y sus modificaciones).
Interpretación de la Normativa
El mismo cuerpo legal establece, como un principio de interpretación de la normativa, la protección del consumidor, en este caso, el usuario del servicio turístico, es decir, siempre en el sentido más favorable para el consumidor.(5)
Deseo resaltar que el Código se refiere a su propio texto y a leyes especiales, verbi gratia el Código Aeronáutico y aun el Convenio de Montreal de 1999, entre otros.
Mucho antes de acuñarse la expresión “relación de consumo”, surgieron normas aeronáuticas con esta tendencia, por ejemplo en el Convenio de Chicago de 1944 sobre Aviación Civil Internacional, y sus Anexos. En esta normativa, incluso en la que no se menciona específicamente al usuario, éste y la sociedad en su conjunto, resultan sus naturales beneficiarios.
Prelación Normativa [arriba]
Como ya referí, la Defensa del Consumidor está prevista en el artículo 42 de la Constitución Nacional.
Desde mi punto de vista, se equivocan aquellos que tratan de desterrar absolutamente la aplicación de la normativa referida a Defensa del Consumidor cuando se trata de transporte aéreo.-
También, se equivocan cuando consideran la normativa de Defensa del Consumidor en un rango inferir a un convenio de transporte aéreo, entre los que se encuentra el de Montreal 1999.
Si bien existen tratados supra constitucionales o nacionales, no forman parte de este grupo los Convenios sobre Transporte Aéreo.
La supranacionalidad se advierte especialmente en que las decisiones de los organismos no necesitan ser refrendadas por los Estados para entrar en vigor (a diferencia de los tratados internacionales clásicos).
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor”.
Basta recordar que la entrada en vigencia del Convenio de Montreal de 1999 necesitó ley del Congreso de la Nación Argentina, la Ley 26451. Reitero, en mi opinión, el Convenio de Montreal de 1999 no es supra constitucional.
Abundando, es la materia de Derechos Humanos la que tiene rango supranacional artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, como ha dicho la “…Corte Suprema de la Nación Argentina — con muy buen tino— … en el Caso Simón (4) que el derecho local queda supeditado al Internacional de los Derechos Humanos en los delitos de lesa humanidad y que este último ejerce una especie de tutela sobre aquél; o que en el Caso Bulacio (5) ciertas decisiones firmes del más alto cuerpo de justicia del país (como por ejemplo la prescripción de la acción penal) pudieran derretirse al acatar pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” Autor: Hitters, Juan Carlos,
Publicado en: LA LEY, 16 de agosto de 2006, Tomo 2006-E, 817.
Ello hace evidente que es de aplicación ineludible las normas de interpretación que trae el Código C y C en favor del usuario del servicio, dentro del marco del artículo 42 de la Constitución Nacional.
El derecho común: Código C y C estipula la interpretación de su propio texto y de las leyes especiales a favor del consumidor.
Temas urticantes en una contratación online [arriba]
El Consentimiento Informado.
Este tema es de fundamental interés a la hora de examinar una contratación por vía de la web.
Presenté una colaboración sobre este asunto en XVIII Jornadas NACIONALES DE DERECHO AERONAUTICO Y ESPACIAL, y VI CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO AERONAUTICO, bajo el título “LA TUTELA DEL PASAJERO EN LOS CONTRATOS DE TURISMO””, y a ella me remito De una manera clara y sencilla el antiguo Artículo 1.137 del Código Civil, conceptualiza el contrato “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”.
No menos clara es la definición que trae el Código Civil y Comercial cuando dice: Articulo 957.- Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales
En esta nueva expresión trae al juego de manera explícita el consentimiento.
Es importante para dar un consentimiento informado recibir la adecuada asesoría. Ello está previsto desde la Publicidad con Fines Turísticos, reglada en la Ley 26.104, que establece los requisitos que deberán cumplir quienes publiciten con fines turísticos, utilizando imágenes que exhiban atractivos turísticos, por medios gráficos, televisivos o cinematográficos, que extiende a la publicidad vía web.
Solamente recordaré aquí que, la autonomía de la voluntad se considera un requisito básico, integrador e ineludible en la celebración de todo acto jurídico. Sin información veraz, transparente, oportuna, completa, no se puede asumir que se haya logrado dar un verdadero consentimiento.
Si en una relación presencial puede ser deficiente la información suministrada para llegar al consentimiento, cuanto más si es vía Internet y con la tilde puesta en un casillero se considera que se llegó a la adquisición de todo el saber para dar cumplimiento con el consentimiento informado.
Considero que casi todos los contratos online, por no decir todos, son contratos por adhesión. No desconozco que los presenciales, en turismo, en su mayoría, también lo son. Pero en los primeros sin ninguna duda, sus cláusulas fueron redactadas unilateralmente por una de las partes, sin que la contraparte tuviere posibilidad de discutir el contenido, sin participación del pasajero en la redacción del contrato.
Todas estas previsiones normativas, provocan que ante el hecho dañoso se requiera Interpretación del Contrato a favor del consumidor, previsto en el artículo 1122.del CCC como control judicial de las cláusulas abusivas.
Derecho de Arrepentimiento [arriba]
El tema que pretendo tratar ahora, está relacionado con el consentimiento informado, aunque es autónomo.
El artículo 1107 del CCC, en realidad es un compendio de la información esencial que el prestador debe poner a disposición del consumidor: - “Información sobre los medios electrónicos. Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos”.
Ya me he prenunciado, decididamente, en cuanto a que los contratos de viajes son contratos de consumo, incluido el contrato de transporte, ello significa que caen bajo la normativa de protección al consumidor, y, por lo tanto, es de aplicación el artículo 34 de la ley 24240, modificado por la ley 26361.
El referido artículo es de aplicación a la venta domiciliaria y a distancia incluyendo específicamente el derecho que le cabe al consumidor usuario, en definitiva pasajero-turista, de deshacer el trato al que hubiere arribado dentro de los 10 días corridos de recibido el bien o celebrado el contrato. Lo último que ocurra, sin gastos por la revocación, a esto volveré.
El vendedor debe informar a los interesados, por escrito y anticipadamente a dar finiquito con el contrato, el derecho que le cabe de renunciar a la adquisición del bien o servicio. El aviso debe ser de forma clara y notoria, de ahí que lo relacione con el consentimiento informado.
Indisponibilidad
El artículo 34 de la ley de Consumo es de carácter indisponible, no es necesario interpretación en este sentido sino que lo manifiesta expresamente “Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada.”
Todo de conformidad con el artículo 962 del CCy C que prevé el - Carácter de las normas legales, y si bien pone a la voluntad de las partes volcadas en un contrato en lugar central, también nos dice que hay normas irrenunciables, a las que da el carácter de indisponibles.(6)
A esto mismo llega el art. 1.110 CCyC(7), cuando establece a favor del consumidor o usuario el derecho de revocar la aceptación de la oferta dentro del plazo de 10 días de efectuada aquella, en todos los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia. Dicho derecho desde ya, posee el carácter de irrenunciable.
El prestador del servicio tiene la obligación de informar al consumidor su derecho de desistir de la compra del bien o servicio, y el simple hecho de no hacerlo lo hace incurrir en responsabilidad pues se trata de una infracción de tipo formal, no renunciable y sin posibilidad de exención a posteriori, artículo 1.111 del CCC.
Rescisión y Gratuidad
La rescisión puede ser definida como la ruptura del vínculo contractual por la sola voluntad de una o de ambas partes del contrato, siendo prescindible la existencia o no, de una causal sobreviniente que sustente o justifique esa decisión. En las normas mencionadas se le da al consumidor la facultad de poner fin a esa relación hasta un determinado momento por decisión unilateral.
La posibilidad de rescindir los contratos de turismo, especialmente los de transporte, nos pone en la disyuntiva de discernir si corresponde la aplicación de esa norma o no corresponde.
Respecto del transporte, y en especial el aéreo, está establecido la importancia de la antelación en los casos de la compra y de la cancelación de los billetes de pasaje.
En el caso de la compra, generalmente, es menor el precio cuanto mayor es la antelación de la adquisición.
En el caso de cancelación y reembolso del precio al adquirente, sabemos que el monto del reembolso es directamente proporcional a la lejanía del viaje: cuanto mayor sea la anticipación de la cancelación a la fecha del transporte, mayor será el reintegro. Política similar en los cruceros.
Pero por vigencia del derecho a revocación sería inaplicable esta práctica de comercialización pues el pasajero podría cancelar sin gasto ninguno dentro de los 10 días de la adquisición, y ello puede significar cancelar el mismo día del viaje.
Menos aún podrían existir pasajes aéreos no reembolsables o con penalidades casi tan altas como el propio precio del billete.
Si bien como vengo diciendo, es decidida la corriente en pos de la protección del usuario, también es decidida la corriente doctrinaria que encuentra que esta posición es contraria a los intereses de los contratos turísticos y del transporte aéreo especialmente.
Además de dar carácter irrenunciable a la decisión del consumidor de revocar la compra del servicio, en nuestro caso turístico, la renuncia es gratuita.(8)
Esto desbarata la posibilidad de aplicar penalidad o de cobrar gastos administrativos que prevé el artículo 21 del decreto 2187/72 reglamentario de la ley de Agentes de Viaje 2187/72.(9) Como surge de la fecha del decreto reglamentario, 1972, es muy anterior al posicionamiento, con fuerza, de la protección al consumidor, que ahora es arrolladora.
Aquí se refiere a penalidad a favor de la prestadora del servicio, que podría tener y sumar sus propios gastos administrativos, y gastos administrativos a favor del agente intermediario.
Sin embargo, hay quienes hacen esfuerzos por diferenciar el gasto de la penalidad, que a mi entender, no surge de la letra del artículo 1110 ni, menos aún, de su espíritu. No mido la situación en conveniencia o no, menos en justicia negocial o no.
También hacen diferenciación en cómo afectaría el desistimiento al intermediario y cómo al prestador del servicio dando consecuencias diversas para cada uno, pero, a mi entender, ello no puede constituir una regla. Esto es una cuestión de hecho, a examinar en el caso concreto..
Los textos de protección al consumidor no hacen a priori diferenciación, y, además, los prestadores pueden ejercer directamente el E-commerce, al igual que el Agente de viajes puede operar como prestador. Siempre quedará disponible el derecho de repetición.
Excepciones
La normativa del Código Civil y Comercial en el artículo 1116(10) da excepciones a la facultad de arrepentimiento, pero ni forzadamente es de aplicación a la generalidad de las prestaciones turísticas.
Sin embargo, aunque me pronuncio por la postura a favor del consumidor, considero que sería aplicable la excepción a la facultad de arrepentimiento cuando el viaje fuera personalizado, a ultranza, si se me permite la expresión, caería en el inciso a). los referidos a productos confeccionados conforme a las especificaciones suministradas por el consumidor o claramente personalizados o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez;
Si, por ejemplo, el agente de viajes fuera instruido para realizar la intermediación en la locación de determinada aeronave y determinado alojamiento, podría verse una excepción.
La aeronave haría el vuelo exclusivamente para el cliente, puesta a su sola disposición y de su grupo, que cumpliría horario, itinerario y destino partiendo en la fecha y aeropuerto que el cliente le indique y, también, determinado castillo en el sur de Francia, pienso que así sí entraría en las excepciones previstas en el artículo 1116 del Código Civil y Comercial. Asimismo, me parece evidente que es muy poco probable que la contratación de este servicio se efectúe solamente online, en vez de concurrir a una agencia presencial, o al menos, telefónico, por los detalles personalizados que se deben coordinar.
Es bien sabido que la agencia presencial puede prestar servicio como agencia online. Y, viceversa, una OTA puede ofrecer un producto en la web y finalizar la contratación en una agencia offline por necesitar especificaciones dificultosas de concretar solamente con autogestión. Como vemos las modalidades de contratación se pueden entrecruzar.
Tecnologías: Perfil Psicológico y Gratuidad
Al ser la normativa aplicable a las ventas domiciliarias como a las ventas a distancia, la doctrina con la cual discrepo, dice que en el primer caso se justifica la facultad de renuncia y su gratuidad porque la venta, o mejor dicho, el abordaje fueron de improviso, por asalto., lo que no ocurre, según ellos, en la venta por Internet.
Pero olvidan que lo que sí ocurre en el comercio electrónico, o a distancia en general, es la investigación del perfil psicológico del posible cliente.
Cuántos de nosotros hemos notado que, luego de visitar una página por ejemplo de cruceros, nos llega infinidad de publicidad del rubro, que no hemos pedido ni aceptado. Pues bien, los Ceo de emprendimientos turísticos online suelen tener más de desarrolladores o perfiladores psicológicos que de Ceo de empresa turística, por supuesto que para las aerolíneas también se aplica.
El CEO(11) de marketing puede carecer de conocimientos en turismo y transporte, pero tendrá experiencia en estrategia de comercialización, con connotaciones similares a las requeridas sea en una compañía de seguros, sea en un fabricante de automotores, o sea una empresa de cosméticos.
La tecnología que procura la inteligencia artificial es una herramienta absolutamente utilizada que da acceso al conocimiento del historial de la navegación en la red del posible cliente. No solo de ese cliente sino, también, de los perfiles por edad, ocupación, rango social, etc. a que él pertenece.
Estos estudios psicológicos del consumidor de comercio electrónico realizados a nuestra espalda, de cierta manera, es como tomarnos de improviso.
Cuántas veces habremos leído, o pasado sin leerlo pero ahí estaba: el “Uso de cookies: Utilizamos cookies propias y de terceros para mejorar la experiencia de navegación, y ofrecer contenidos y publicidad de interés. Al continuar con la navegación entendemos que se acepta nuestra política de cookies”. Reitero, no los pedimos ni aceptamos, al menos voluntaria y expresamente. (12)
Esas cookies averiguan qué nos gusta, en qué nos detenemos, qué ignoramos, y su clasificación y archivo constituye otro negocio, que trascurre a nuestras expensas, en beneficio de quienes quieran adquirir esa información.
No hay nada más evidente que el aviso que nos da Google:
“Visitaste esta página varias veces. Última visita: 5/07/16.”:
Decisión Judicial
La facultad de rescindir a una compra online fue recientemente reconocida, respecto del pasaje aéreo, por un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federa, Sala IV, en autos caratulados: “Lan Airlines S.A. c/ DNCI s/ defensa al consumidor – Ley 24.24024”, de fecha: 22-dic-2015.
Transcribo aquí la parte pertinente del Sumario que hace a mi planteamiento:
1.-Corresponde confirmar la disposición que tuvo por configurada la falta al art. 34 de la Ley 24.240, pues surge con claridad que la facultad de revocar la aceptación dentro de los diez días de suscripto el contrato por vía electrónica, debe incluirse en forma clara y notoria en aquél, y el incumplimiento se verifica pues no surge la opción incluida en las condiciones de venta del ticket aéreo, ni informado el medio establecido a efectos de ejercerla.
2.-Toda vez que surge con claridad que el consumidor quiso rechazar la compra del ticket aéreo, pero que sin embargo no se le permitió ejercer su derecho, se verifica la infracción al art. 34 de la Ley 24.240 y la multa debe confirmarse; máxime siendo que lo que pueda haberse acordado con el consumidor con posterioridad no permite eximir de responsabilidad a la empresa, por tratarse de una infracción de tipo formal, donde la constatación de los hechos hace nacer por sí y como principio la responsabilidad del infractor.
Lugar de Celebración [arriba]
El último punto a que me quiero referir hoy, es la ubicación geográfica del lugar de celebración cuando el contrato es online pues ello determinará la jurisdicción en caso de necesidad de entablar una acción judicial.
He manifestado enfáticamente, mi posición de considerar a los contratos turísticos como contratos de consumo, y, también, por ello mismo, sometidos a la regulación de la materia.
Así mismo, me he referido a la prelación normativa de la que no escapan las leyes aeronáuticas y los convenios de esta temática.
Considero que la contratación online tiene su cierre cuando el adquiriente compra el billete de pasaje, en el lugar de aceptación de la oferta de venta.
El contrato de transporte aéreo, contrato de consumo, tiene su normativa específica, pero la interpretación de su normativa será según prevé el derecho común (artículo 1094 del CC y C), a favor del usuario.
Contado o Financiamiento
La adquisición de los productos turísticos online puede hacerse al contado o con financiamiento.
En caso que sea esta última opción, tenemos el problema resuelto:
El artículo 36 de la 24240, abre la jurisdicción del propio domicilio del consumidor para las operaciones financieras para consumo y operaciones de crédito para consumo, bajo pena de nulidad.(13)
Las compras de pasajes u otros servicios turísticos son muy frecuentemente realizadas con financiación. Lo que ya hace de aplicación obligatoria el domicilio del consumidor.
Aun siendo en un solo pago, contado efectivo, cuando la cuestión cae dentro del ámbito del Código Aeronáutico, creo que se aceptará más fácilmente que, -por las reglas de interpretación y prelación, a las que me referí ut supra-, es de aplicación la respuesta más favorable al consumidor, su domicilio real , o, en tal caso, la jurisdicción que él elija.
Ahora bien, si debemos recurrir a la aplicación de Convenciones de Transporte Aéreo, sea en un solo pago o sea financiado, para mí tampoco cabe duda.
No obstante mi opinión, aquí podemos encarar la cuestión desde dos puntos de vista:
El primero, como vengo manifestando, pues reconozco aplicación a las normas a favor del consumidor por emanar del orden constitucional, con prelación superior a cualquier convenio de esta materia.
El segundo, elucidando cuál es el lugar de celebración del contrato online, pues de ello se trata.
Perfeccionamiento de un Contrato Eectrónico
El perfeccionamiento de un contrato electrónico se produce en el lugar de donde emana el último acto esencial para que se produzca el concierto de voluntades. Es decir, la aceptación de la oferta, pues en nuestra materia no hay formas solemnes a cumplir bajo pena de nulidad.
Esta cuestión ya fue resuelta, en el sentido que propongo, en un muy interesante fallo: “Polanski v. KLM Royal Dutch Tribunal de Distrito de Estados Unidos, Dakota del Sur de California, 7 de julio, de 2005. Polanski v. KLM Royal Dutch Airlines, Journal of Air Law and Commerce, Volume 71, Number 1, Winter 2006, 91.(14)
Tratamiento del Fallo
Son varias las cuestiones jurídicas sometidas a examen y decisión del Tribunal:
1- Los demandantes alegan que la causa se rige por el Convenio de Montreal de 1999- Sin embargo, el Convenio de Montreal no entró en vigor hasta el 4 de noviembre de 2003, mientras que se produjo la lesión de Andre Polanski alrededor del 30 de octubre de 2003. Por lo tanto, el Convenio de Varsovia y sus modificaciones es el vigente,
En 1955, el Convenio de Varsovia fue modificado por el acuerdo internacional conocido como el Protocolo de La Haya. Polonia ratificó el Protocolo de La Haya, pero Estados Unidos no lo hizo. Sin embargo, el 28 de septiembre de 1998, los Estados Unidos ratificó un tratado posterior que modifica, Protocolo de Montreal N º 4, que entró en vigor en Estados Unidos el 4 de marzo de 1999. Al hacerlo, los Estados Unidos se adhirió al Convenio de Varsovia modificado por el Protocolo de La Haya. En consecuencia, los Estados Unidos y Polonia se relacionan, bajo al Convenio de Varsovia, modificado por el Protocolo de La Haya, desde el 4 de marzo de 1999.
Los demandantes insistieron en que la Convención de Viena hace que el Convenio de Montreal sea aplicable a este caso. La Corte consideró que no es así. Como reconocen los demandantes, ni Polonia ni Estados Unidos habían ratificado la Convención de Viena. Por otra parte, la propia Convención de Viena no es compatible con claridad con el argumento de los demandantes.
Salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo, sus disposiciones no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar, o cualquier situación que cesó de existir antes de la fecha de la entrada en vigor del tratado en lo que respecta a esa parte. Convención de Viena, artículo 28.
El Tribunal remite a la aplicación del Convenio de Varsovia: El transportista será responsable del daño causado en caso de muerte o lesión de un pasajero -o cualquier otra lesión corporal sufrida por un pasajero, cuando el accidente que causó el daño se haya producido a bordo de la aeronave o en el curso de cualquier de las operaciones de embarque o desembarque, El artículo 17
1- Domicilios previstos en el Convenio de Varsovia:
El Convenio de Varsovia ofrece cuatro lugares en los que un demandante puede interponer una acción regulada por el Convenio de Varsovia. Esos lugares son: (1) el domicilio del transportista; (2) el lugar principal de la compañía de los negocios; (3) el lugar de negocios de la portadora mediante el cual se ha realizado el contrato; o (4) el lugar de destino. Convenio de Varsovia, el artículo 28.Los demandados afirman que los únicos lugares permitidos para llevar este caso son Polonia y los Países Bajos, mientras que los demandantes afirman que Estados Unidos es también una jurisdicción apropiada. KLM afirma, y los demandantes no discuten, que los Países Bajos sería un lugar apropiado para los demandantes para presentar esta acción, ya que KLM tiene su domicilio y mantiene su centro de actividad principal en los Países Bajos. KLM afirma además, y los demandantes no discuten, que Polonia sería un lugar apropiado para los demandantes para presentar esta acción, debido a que el lugar de destino final fue Polonia.
La disputa es por la tercera disposición del artículo 28 del Convenio de Varsovia, "El lugar de negocios de la portadora mediante el cual se ha realizado el contrato", que los demandantes afirman que es los Estados Unidos y KLM afirma es Polonia. Esta Corte considera que el lugar de KLM de negocios mediante el cual se hizo el contrato estaba en los Estados Unidos, tal como se explica a continuación, y por lo tanto la jurisdicción sobre la primera reclamación de responsabilidad tratado en este caso es adecuada.
3- Esta cuestión es la que estamos estudiando Cuál es el Lugar de negocios de KLM mediante el cual se concertó el contrato: ¿es Estados Unidos?
Andre Polanski declaró que él era un ciudadano de los Estados Unidos y residente de Escondido, California, que reservó el billete de KLM desde su ordenador personal en Escondido, California, y que el billete fue emitido por el Northwest Airlines en el aeropuerto de Los Ángeles.
La Corte consideró que un billete electrónico se emite normalmente cuando se compra. KLM no puso en duda la afirmación de André Polanski que estaba físicamente presente en Escondido, California, cuando fuera reservada o se emitió el billete en su ordenador personal. KLM insistió en que, debido a Andre Polanski tiene una residencia en Polonia registrada con su programa de fidelidad de KLM que, por tanto, el billete electrónico se emitió en Polonia.
A pesar de la insistencia de KLM que el contrato se hizo en Polonia o los Países Bajos, la Corte consideró que el contrato se hizo en los Estados Unidos. "El contrato se hizo` en el lugar donde el último acto esencial se llevó a cabo, para una reunión de las voluntades de las partes. "Cónsul Ltd. v. Solide Enterprises, Inc., 802 F. 2d 1143 , 1147 (9ª Cir.1986).
"Un contrato se hace en el lugar donde la oferta es aceptada. El lugar del contrato es el lugar en el que el último acto se llevó a cabo por cualquiera de las partes esenciales de una reunión de las mentes." Comercial Cas. Ins. Co., de Newark, NJ Acc v. Industrial. Comisión, 110 Cal.App.2d 83 , 90, 242 P.2d 13 (1952) (citas internas omitidas). "... El contrato se crea en el lugar donde el aceptante habla o completa su manifestación de asentimiento de ese modo." En segundo lugar, los contratos § 64 (c). Andre Polanski aceptó la oferta de KLM y se realizó el acto final de redimir sus millas de viajero frecuente y el pago de $ 28.24 en impuestos para el vuelo, ya sea en su casa en Escondido, California, o en el Los Ángeles, California, el aeropuerto. Por lo tanto, el contrato se hizo en California.
En resumen el Tribunal consideró que:
Un billete electrónico se emite normalmente cuando se compra
Un contrato se hace en el lugar donde la oferta es aceptada.
El lugar del contrato es el lugar en el que el último acto esencial se llevó a cabo por cualquiera de las partes para lograr una reunión de las voluntades.
El contrato se crea en el lugar donde el aceptante habla o completa su manifestación de asentimiento de ese modo."
Ahora bien, son similares el artículo 28 de Varsovia con el 33 de Montreal 1999.
La oferta pública la realiza la Empresa de Viajes online, luego es aceptada por el adquirente, y en su caso, el propio adquirente imprime la constancia del ticket electrónico, es decir, el negocio jurídico quedó concluido o perfeccionado en el sitio donde el adquirente aceptó la oferta.
El comercio online tiene su cierre cuando el adquirente compra el billete y emite el pasaje, en el lugar de aceptación de la oferta.
Conclusiones [arriba]
La referencia al derecho vigente en la República Argentina nos muestra la orientación que guía las relaciones contractuales entre pasajeros y proveedores o intermediarios.
Y, dada la globalización de toda la actividad humana, la turística no escapa, es una corriente generalizada en acoger las innovaciones y ser funcional a su aparición.
Desde mi punto de vista, todo lo aquí expuesto debería tenerse en cuenta en la regulación del contrato de viajes internacional.
Tal vez, la primera decisión, que guiará las subsecuentes y según mi entender ineludible, es admitir que las prestaciones turísticas generan relaciones de consumo, y el contrato es un típico contrato de consumo.
De decidirse así, tomamos, también, el carril de la protección del pasajero-turista garantizándole:
1- El suministro de información veraz, transparente, completa y oportuna para que el turista llegue a dar un consentimiento informado,
2- El derecho a la revocación de la adquisición del servicio turístico dentro de un plazo prudencial, gratuito o a un costo mínimo que no encierre una penalidad.
3- Tratándose de un contrato online o telefónico, en general a distancia, El derecho a que se considere como lugar de celebración del contrato el lugar de aceptación de la oferta, que, a su vez, establecerá la jurisdicción interviniente. Esto último tiene crucial importancia frente a los Call Centers o Contact Centers de radicación difusa
En definitiva, considero que nuestra meta es la regulación de las figuras presentes en las actividades turísticas tomando en cuenta las tendencias fácticas y jurídicas, y anticipándonos a ellas o, al menos, dejando cabida para las novedades.
Alba Marina Indrigo
Abogado Especializado en Derecho
Aeronáutico y Espacial
Miembro Plenario de ALADA
Directora Inst. Der .Aeron. Espacial y del Turismo
Del Colegio Abogados Mar del Plata
Profesora de la UAA
Notas [arriba]
1 Airbnb es un mercado comunitario para publicar, descubrir y reservar viviendas. Airbnb cubre unas 2.000.000 propiedades en 192 países y 33.000 ciudades
2 OTA ---acrónimo inglés de Online Travel Agency-productos turísticos que se origine en el país por medios informáticos, ya sea que tal actividad se desarrolle con carácter permanente, transitorio o accidental, con o sin fines de lucro y en beneficio o por cuenta propia o de terceros
3 Artículo 1° — Declárase de carácter obligatorio el registro y uso de al menos UN (1) subdominio “tur.ar” para aquellos Agentes de Viajes que posean UNO (1) o más sitios en Internet destinados a la comercialización, promoción, oferta y/o venta de servicios y/o
4 Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
5 El articulo 1094.-“Interpretación y prelación normativa, dispone que “Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable.
6 Art. 962: Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible.
7 ARTICULO 1110.- Revocación. En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez días computados a partir de la celebración del contrato.
Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde que esta última se produce.
Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente. Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este período que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por no escritos.
8 “El ejercicio del derecho de revocación no debe implicar gasto alguno para el consumidor”, artículo 1110 del CCC.
9 El artículo 21 del decreto. 2187/72 dispone que "cuando se trate de desistimientos que afecten a servicios contratados en firme por la agencia, el reembolso de los mismos estará sujeto a las condiciones contractuales bajo las cuales presten sus servicios las empresas respectivas. En caso de que los reembolsos sean efectuados, las agencias tendrán derecho a deducir para sí, hasta un 10% de los mismos".
10 ARTICULO 1116.- Excepciones al derecho de revocar. Excepto pacto en contrario, el derecho de revocar no es aplicable a los siguientes contratos: a) los referidos a productos confeccionados conforme a las especificaciones suministradas por el consumidor o claramente personalizados o que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez; b) los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas informáticos que han sido decodificados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente; c) los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas.
11 CEO siglas de “Chief executive order”, significado “oficial ejecutivo en jefe”.
12 Una galleta informática o cookie es una pequeña información enviada por un sitio web y almacenado en el navegador del usuario, de manera que el sitio web puede consultar la actividad previa del usuario.
13 Artículo 36, modificado por la ley 26361. …Será competente, para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, siendo nulo cualquier pacto en contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor.
14 Resumen de Hechos, Polanski adquirió un billete de pasaje a Polonia, vía web, desde su casa en Escondido California. Abordó el vuelo de KLM KL0602 el 30 de octubre de 2003. Aproximadamente 15 minutos después del despegue, Andre Polanski comenzó a sentir un dolor insoportable en el abdomen. Él afirmó que se le hizo permanecer acostado en una zona compartimiento de equipaje durante todo el vuelo y se administró una sustancia inyectable para el dolor. Andre Polanski cree que el avión debería haber aterrizado en algún momento durante los cuatro a seis horas que viajaba sobre el territorio continental de Estados Unidos, por lo que podría haber recibido atención médica de emergencia en un plazo de tiempo razonable. En su lugar, Andre Polanski estaba a bordo de un avión con el dolor severo por aproximadamente doce horas, hasta que el avión llegó a Amsterdam, Países Bajos, con una ambulancia que lo esperaba. Andre Polanski fue operado de urgencia en Ámsterdam, Países Bajos, el 31 de octubre de 2003, y se le diagnosticó una úlcera duodenal perforada. Andre Polanski fue sometido a una cirugía adicional el 8 de noviembre de 2003, que supuestamente era necesario debido a complicaciones derivadas de la demora en el tratamiento, y siguió necesitando asistencia médica derivada del retraso en el tratamiento de la úlcera duodenal perforada.
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